李军律师：利用伪基站推送短信是否构成破坏公用电信设施罪

发布时间：2014-03-04

利用伪基站推送短信是否构成破坏公用电信设施罪

   近年来，利用伪基站群发短信强行向手机用户推送广告或诈骗信息的行为有蔓延之势。从报道中得知，公安机关通常以行为人涉嫌破坏公用电信设施罪进行立案侦查，但网上未查询到法院相关判例。那么，利用伪基站强行向用户发送广告的行为，究竟是否构成破坏公用电信设施罪呢？
在分析是否够成该罪之前，我们要首先了解何为伪基站、利用伪基站推送短信广告的行为属性，以及何为公用电信设施。
   对于伪基站，笔者也是第一次了解，百度对其定义是“一种实施电信诈骗手段的高科技仪器，主要由主机和笔记本电脑组成，能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。此类设备运行时，用户手机信号被强制连接到该设备上，无法连接到公用电信网络，以致影响手机用户的正常使用。”依我的理解，伪基站似乎是短信群发器的升级版，设备不同，用途无异，都是要达到向手机用户推送短信的目的。
   行为人利用伪基站强行向用户推送短信的行为属性，既是一种干扰手机设备在短时间内无法正常使用的行为，也是一种推销或者说营销手段，目的是为了使接收者了解并购买其所推广的产品或服务。或许会用来行骗，但也仅仅是手段行为。比如街头永远无法禁绝的各种小广告，其中也含有诈骗的，如重金求子类。利用伪基站推送短信，当然有别于张贴小广告。但是否构成该罪，稍后会详细分析。
   什么是公用电信设施呢？根据海南省《电信设施建设与保护条例》第三条规定，电信设施是指用于经营电信业务的通信光（电）缆、通信管道、通信杆塔、通信分线箱（盒）、通信交接箱（间）、公用电话亭、通信基站、通信机房和供电设备等用于实现电信功能的通信交换设备、通信传输设备和通信配套设备。依此理解，公用电信设施应是指为全社会提供的公共性、服务型电信设施，具有公益属性。从物理属性上来看，公用电信设施应当是指各种有形的能用于传输电信信号的物体。
   接下来，是笔者对利用伪基站推送短信广告是否构成该罪的分析。
   根据《中华人民共和国刑法》第124条规定：破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。这是一种以公用电信设施为特定破坏对象的危害公共安全犯罪。主观上，要求行为人明知自己的行为会危害通讯公共安全并积极追求这种结果的发生。客观上，要求行为人实施了破坏公用电信设施的行为。笔者决定重点从该罪的客观构成要件上分析。
   客观上的重点又在于利用伪基站推送短信的行为，对公用电信设施而言是否构成一项破坏？依笔者理解，刑法第124条的立法本意是指采用物理性手段的破坏，如为盗窃而挖掘、割断等。立法当时，显然没有考虑到这种高科技的手段。那么，可否扩大解释包含有该种行为呢？依刑法解释原则、依有利于被告人原则，笔者认为在此处不应作扩张性解释。下述相关司法解释也印证了笔者的这一观点。
   2004年最高院出台的《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，所谓破坏是指“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，……”此处的破坏仅指两种情形：一是对公用电信设施的物理性破坏，二是对作为公用电信设施使用的计算机信息系统的破坏（该破坏包括司法解释中所规定的删除、修改、增加等）。利用伪基站强行向手机用户推送短信的行为，显然既没有给公用电信设施造成物理性破坏，也没有侵入用于公用电信设施的计算机信息系统。
   因此，客观上来说，利用伪基站推送短信的行为没有对公用电信设施造成破坏。尽管从后果来说，伪基站对手机用户造成了一定的影响，干扰了手机用户的正常使用，但由于其没有破坏公用电信设施，导致该罪要件缺失了非常重要的客观构成部分，其他构成要件也就不必再行分析。如此，依罪刑法定原则，就不能对该行为以破坏公用电信设施罪进行处罚。至于是否构成其他犯罪，笔者在本文中暂不分析。
   通过以上对利用伪基站强行向用户推送短信行为的分析，笔者认为该行为不构成破坏公用电信设施罪。该类型与之前发生的利用群发器群发短信类似，只不过群发器群发短信是以非法经营罪追究之，还有最早发生于南京的利用网游外挂代练牟利被以非法经营罪追究的案例，都可以算是新类型、以高科技手段实施所引发的案件。对于后两种以非法经营罪追究的案例类型，笔者都曾撰文分析过，观点是不构成非法经营罪。此文所涉类型，笔者所见仍是不构成指控的破坏公用电信设施罪。待闲暇时，笔者会将这三类案件进行汇总归纳。
   在笔者看来，司法机关对这三类案件以上述罪名打击，都跨越了罪刑法定之红线，使这一原本应在刑法领域中牢牢矗立的界碑成为虚无。