李军律师：事后为感谢而从贪污款中给予他人财物的行为如何认定

发布时间：2014-01-11

事后为感谢而从贪污款中给予他人财物的行为如何认定

【基本案情】2011年5月，重庆鸿景公司总经理张某A以公司资金紧缺为由，找到时任黔江投城集团投融部部长的李某潮，称其公司想借用从其公司转账的城投机关的资金200万元，并向李某潮提出给城投机关投融部按1%支付月息，李某潮表示同意。2012年10月29日，鸿景公司将200万元归还。期间，鸿景公司准备将31万元利息支付给投融部时，遭到李某潮的反对，李某潮提出以工程款的名义支付至自己妹夫的账户。2012年12月6日，鸿景公司以支付工程款的名义将31万元利息划到李某潮指定的私人账户，李某潮将此款据为己有。2013年1月27日，李某潮为了感谢张某A的帮助，取出其中9万元利息送给张某A。案发后，李某潮退还赃款31万元，并检举揭发他人盗窃犯罪，经查证属实。
【法院判决】一审法院认定李某潮犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑九年三个月。一审判决后，李某潮不服，以不构成贪污罪而应是挪用公款罪、行贿罪不成立为由，提起上诉。
   二审法院认定李某潮将31万元占为己有后，从中支取9万元给张某A的行为，是对贪污款的处分行为，不符合行贿罪构成要件；贪污罪成立；鉴于李某潮在二审期间又有检举揭发他人盗窃犯罪行为且经查证属实，遂以贪污罪改判李某潮有期徒刑八年。
本案例案号：（2013）渝四中法刑终字第00054号刑事判决书。
【案件评析】本案涉及三个罪名，即贪污罪、挪用公款罪、行贿罪。一、二审过程中，李某潮及其辩护人认为指控其侵吞31万元公款的事实不对，自己没有非法占有的主观故意，应定性为挪用公款。对此辩解，未获得法院支持。理由是李某潮出借公款并非为了谋取个人利益，借款当初又是以投融部的名义而非李某潮个人名义，不符合挪用公款罪构成要件。对此，我们赞同法院的观点。
   行贿罪是指为了谋取不正当利益，给国家工作人员以财物的行为。该罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性。本案一审法院对行贿罪的认定理由是：李某潮为了感谢他人为其谋取不正当利益，给以国家工作人员9万元，其行为构成行贿罪。二审则认为李某潮给予张某A 9万元是对贪污所得的处分，不构成行贿罪。那么，李某潮的这种行为究竟是否构成行贿罪呢？
   对此，笔者认为二审法院认定不构成行贿罪的理由是值得商榷的。本案行为与一般行贿罪不同之处在于，李某潮是侵吞公款后，即取得不正当利益后，为了表示感谢而给予张某9万元好处费。通常的行贿行为发生于事前，即准备通过被行贿对象来获取不正当利益之初。但实践中也不排除有这种情况存在：即行贿人与受贿人约定好，或者源于彼此熟悉而对此不言自明，于事成后给予他人好处费的事实，这种行为显然也应认定为行贿罪。因此，认定行贿罪关键不在于事前还是事后行贿和收受贿赂，而要看是否为谋取不正当利益而给予财物。
   本案中，李某潮侵吞31万元公款显然是一种不正当利益。虽然，李某潮事先并未与张某A约定事成后给以报酬、好处，但通过事后李某潮给付9万元好处费、张某A接受来看，确也符合行贿罪构成要件的。从心理角度分析，李某潮的这种感谢心理，也与一般行贿人相符合。行贿人为了感谢收受贿赂的人为其谋取了不正当利益，而给予其好处费，不是典型的行贿行为么？无论事前还是事后给予好处费，侵犯的同是国家工作人员职务行为的廉洁性。
   再从张某A角度来说，如果没有张某A违反规定的配合行为，虚构一个工程项目并将31万元以工程款名义转入李某潮指定的私人账户，李某潮侵吞公款的目的也无法达成。从这个角度分析，张某A在李某潮侵吞这笔31万元公款的过程中，确实起到了非常重要的作用。事后，张某A又欣然接受李某潮给付的9万元好处。对此，往轻里说是受贿，以受贿9万元定罪量刑；重者则有贪污共犯的嫌疑，同对31万元负责，但可认定为从犯。
   因此，笔者比较赞同一审法院对行贿罪的认定。相反，对于二审法院以给予9万元好处费是对贪污所得的处分行为，而不予认定为行贿罪，笔者认为该认定不妥。否则，任何行贿受贿案件中，行贿人获得不正当利益后再给予好处费，都可以认定为是对行贿人不正当所得的处分。如此，恐怕行贿罪就将名存实亡了，假如我们是判例法国家的话，这个判例带来的就将是这种后果。
   最后不得不提一提李某潮于本案一、二审过程中，分别立功一次，即两次检举揭发他人，且揭发的都是盗窃行为，二审是入室盗窃。依通常情形来看，显得有点不可思议。但，也有人说过，世事难料。