建议刑法修正案九增设“迫使儿童脱离监护人罪”
                         ——从河北抱婴案想到的

   今年10月29日，《法制晚报》报道了一起发生在河北的抱婴事件：《女婴出生不久被抱走 18年不知下落 法院起诉、检察院调查均无果后—— 政府责令须公布》。报道记载，“1995年5月28日，河北安新县农民刘老根、夏凤各夫妇有了他们的第3个孩子，是个女儿。因不符合规定，孩子在出生11天后被人留下400元钱后强行抱走。”“18年间，刘家四处寻找被抱走的孩子，多重证据指向此事当时是圈头乡政府所为。” 
   看到此报道后，李军律师感到非常震惊，虽然没少听说过计生部门如何强行执法导致恶性事件发生的新闻，但强行将婴儿抱走并使其不知所踪的事件，还是颇为少见。对于计生执法方面的种种行为，本文不予评价。本文重点要探讨的是，该案可能涉及的罪名，如何追究案中行为人及相关责任人的法律责任，以及刑法增设“迫使儿童脱离监护人罪”的可行性、必要性分析。
对于河北抱婴案，李军律师网上搜索了相关报道文章，案件有些信息还未得到披露，所掌握的案件情况是不全面的，因此所作的分析难免没有疏漏之处，在此事先声明。 
   本案可能涉及的罪名有：1、拐卖妇女儿童罪，该罪要求行为人以出卖为目的。从报道中来看，没有证据支持。即使当初有人在送养这个孩子的过程中向收养人收取了一定的费用，由于事隔18年，取证方面也将存在很大的困难，谁还会轻易承认有金钱交易呢？不能证明行为人有出卖行为，该罪构成要件就被阻断。
   2、拐骗儿童罪，该罪手段只能是拐骗，强行抱走婴儿的行为不能谓之拐骗，也就不能适用该罪。
   3、滥用职权罪，是指当初作出强行抱走这个孩子的决定的有关国家机关工作人员，乡镇干部等。从报道所知，该案中是存在滥用职权行为，强行抱走婴儿绝不是法定的处罚超生者的手段。但根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的”，方可立案追诉。或者就是上述规定中的“造成恶劣的社会影响的”，显然这个标准在实践中很难被认定。
   经过上述分析后，李军律师认为该抱婴案，虽明显侵犯了监护权及婴儿的人身权益，和存在滥用职权行为，使刘老根一家人陷入长期骨肉分离的痛苦之中；也虽然从侵犯的法益、造成的后果来看，与拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪无异，但由于法律缺陷，致使无法追究相关行为人的刑事责任甚至行政责任。这显然有悖人伦、法理。
   对此，李军律师认为应当增设“迫使儿童脱离监护人罪”，以弥补法律对儿童保护的不周。因为，实践中除了拐卖、拐骗儿童之外，尚有为数可能不少的违背监护人意志而使儿童脱离监护人乃至不知所踪的事件存在。就如本案强行抱走女婴的行为，如果没有出卖而仅仅是送人，则法律上无从对其评价。又如，偷盗婴儿送人（指不向他人收取任何费用）或自己抚养，而非拐骗，按照现行刑法也无法予以处置。
   针对拐卖、拐骗之外的违背监护人意志迫使儿童脱离监护的种种行径，无论从侵犯的法益（人身权、监护权等）还是从骨肉分离的后果来看，都可以刑法评价并予以相应的明文规定之。对公民的保护，应始于其出生之日起；对儿童的保护，应更加周延全面。以此，笔者建议将来的刑法修正案九中应当增设“迫使儿童脱离监护人罪”。

   对该罪罪状可设计如下：违背监护人意志，使用强迫、偷盗等手段，迫使不满14周岁的儿童脱离监护人24小时以上的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：1、造成儿童死亡或重伤害后果的；2、造成儿童的监护人自杀（包括自杀未遂导致重伤害后果的）或精神失常的；3、造成监护人因寻找该儿童付出物质损失超过十万元的，上述物质损失包括直接支付的差旅、广告、悬赏等费用、因寻亲而导致的误工损失、因失去子女致精神上疾病而发生的治疗费用等。
   回到河北抱婴案，李军律师对刘老根夫妇寻女的结果极不看好，尽管情感上非常希望他们能早日寻亲成功。另一更重要的方面是，对于当初强行抱走他们孩子的不法行为人，极有可能无法处罚相关责任人。法乃公器，应起到即能保护受害人同时惩罚加害人之作用。但从河北抱婴案来看，法的这两个功能似乎都落了空。一边是受害人一家常年苦苦寻找，四处申诉；一边是明明参与者众，却处罚不了一个应当承担责任的人。这就是对“祖国的花朵”应有的姿态吗？悲呼！