刑 事 申 诉 书
申诉人王松铭，男，1964年4月11日生，汉族，住晋江市龙湖镇埔锦村火辉埔119号。
委托代理人李军，安徽治邦律师事务所律师。电话：15155206636。
申诉人因职务侵占罪一案，对福建省石狮市人民法院（2001）狮刑初字第485号刑事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2002）泉刑终字第294号刑事裁定书，提出申诉。
申诉请求
请求贵院依法撤销福建省泉州市中级人民法院（2002）泉刑终字第294号刑事裁定书、福建省石狮市人民法院（2001）狮刑初字第485号刑事判决书， 改判申诉人无罪。
事实理由
第一部分 是否存在劳动关系，原审认定事实不清、证据存疑
原审认定申诉人与石狮市杆头益康食品厂（以下简称益康厂）之间存在劳动关系的证据有：《从业人员聘用合同书》，益康厂负责人施正康陈述，益康厂出纳李奕群（系施正康妻子）、施正伟（系施正康弟弟）证言；徐贵娥、郑玉媚、刘向明、陈金财的证言；职工登记表、名片。申诉人认为，以上证据存在诸多疑点，不能形成完整的证据链，不能证实双方之间存在劳动关系。
一、《从业人员聘用合同书》的真实性、合法性存疑，内容上也不能体现双方存在劳动关系
1、该合同书不具备真实性、合法性。
（1）无原始件佐证其真实性。当时施正康使用的是松下Panasonic型号的传真机，用纸为传真用热敏纸。但控告之初，施正康提交的却是以A4纸形成的复印件。泉州市人民检察院泉检技术检字（2001）第014号文件检验鉴定书中，虽有记载检材为热敏纸传真件，但申诉人代理人至泉州市中院、石狮市法院查阅、调取原审所有卷宗，其中并无该聘用合同书的原始传真件，而是A4纸形成的复印件。2001年12月10日的庭审笔录中记载，申诉人辩护人质证时就指出这份所谓以传真形式形成的聘用合同书不是传真件原始件（见原审第一次开庭笔录第13页），公诉机关对此也未加以解释、回应。虽然，该聘用合同书上有申诉人签名，但该签名非原始签名；申诉人从未在这样的文件上签过字；益康厂与申诉人之间当初经济往来频繁，保有申诉人签名的材料，完全可以复制申诉人签名也就不足为奇。
（2）格式与通常情况不符。原审中，松下电器（中国）有限公司证明了该型号的传真机发出的传真机上显示的时间、号码通常是在顶部，而非该聘用合同书件所显示的位置——中下部。申诉人从泉州市中级人民法院调取的卷宗第65页，是以申诉人当初使用的传真机所做的试验：从申诉人使用的传真机发传真，对方接受到的传真件上，时间和电话号码均显示在传真件的顶部而非中下部。松下公司的证明结合所做传真试验，已完全证实了这一点：从申诉人使用的传真机上发出的传真，接收方收到的传真件上显示的时间和电话号码只能在该传真件的顶部。
（3）显示的时间与电信局调取的记录不符。原审法院从中山市电信局调取的通话记录显示，王松铭所使用的号码07608631031在2000年3月16日与施正康通话的时间记录，与上述聘用合同书上显示的通话时间不符。对此，原审法院以传真机上的时间可以任意调整为由，认为时间不符不能否认该聘用合同书的真实性。申诉人认为，这属于控方举证范围。控方应当提供证据证明申诉人调整了传真机的时间，或者提供证据证明益康厂施正康接受传真的时间与中山市电信局记载的王松铭与之通话的时间相符。显然，控方没有就此举证。没有证据，原审法院对于申诉人调整了传真机时间的认定就是推测，法院岂可主观断案？
结合以上三个方面，应完全有理由认定该聘用合同书传真件不具备真实性、合法性。然而，原审二级法院对此均熟视无睹，违法认定该聘用合同书具备证据效力。
2、聘用合同书不能体现双方之间具有劳动关系。
该合同书内容不具备劳动合同的特征。 认定劳动关系，采控制标准是国内通说。具体体现就是用人单位向劳动者支付劳动报酬、提供劳动条件和劳动保障、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分、劳动者必须服从用人单位的管理、用人单位有权监督劳动者的劳动。对劳动者提供的劳动，用人单位有权享有劳动成果，也应承担由此带来的损失（劳动者重大过失造成损失的，有追偿权）。根据1995年的劳动法规定，用人单位必须按月向劳动者支付工资，支付的工资且不得低于最低工资标准。因此，用人单位与劳动者之间签订的劳动合同，内容上至少体现以上几个方面；或者虽不完全具备，但实质上应有体现。
从书面劳动合同必备要件角度考察，该份聘用合同书在内容上首先是极不完备，其次就是有约定的内容也不符合劳动法规定及劳动关系的本质特征：益康厂没有向申诉人提供劳动条件、劳动保障、没有按月支付不低于最低标准的工资、申诉人具体的经营行为不受益康厂约束、申诉人自负盈亏等。如该合同书第二条约定：“……否则，造成的经济损失应由本人自负，并承担连带的赔偿责任”、第三条约定，“受聘人员报酬：……其工资报酬按厂方出厂价作为基本价（不得低于出厂价）业务人员在此价位按市场行情灵活作价，高于出厂价部分归由业务人员所有，而联系业务所需的差旅费由业务人员自行负担”。
二、从原审查明的事实来看，双方之间也不存在劳动关系，更无法排除双方之间存在买卖合同关系之事实。
根据原审查明的事实，申诉人对外经营活动不受益康厂管理和约束（给付货款除外，但这一约束是任何买卖关系都必备的），申诉人未曾从益康厂领取过工资，申诉人从未享受过益康厂的劳动保障待遇（包括社会保险等），益康厂更没有承担申诉人对外经营所必备的条件，如办公场所、办公设备、交通等。以上都是原审中不争的事实，从这些事实来看，双方之间无论如何也构不成劳动关系，只能是平等主体之间的买卖合同关系。
2000年12月4日，双方因货款发生纠纷，被带至龙湖派出所。在双方亲戚调解下，达成一份协议。协议内容：双方因货款在龙湖法院发生纠纷，现在双方阿舅的调解下，同意协商解决归还货款。从这份协议可以看出，双方之间发生的是货款纠纷即买卖合同争议，丝毫看不出有劳动关系的存在。原审认为这份协议书用语对法院没有约束力，言下之意是不是我国的民法通则、合同法对法院都没有约束力呢？根据合同法规定，平等主体之间在自愿、真实的基础上达成的约定，只要不违反法律、法规强制性规定，自双方当事人签字之时就成立、生效。已生效的协议，不仅对双方当事人具有法律约束力，法院也同样要尊重当事人的意思自治，应认定这种约束力并受其约束。如是，原审法院有何理由认定这份协议书不具备法律效力？有何理由推翻双方之间关系属于货款纠纷的约定？
并且，基于申诉人妻子是施正康堂妹，申诉人当初方才与施正康合作，帮其推销产品。也正是基于这种亲属关系，发生纠纷后才约请双方的长辈到场调停。因此，申诉人与施正康之间，又完全可归属于家事纠纷内解决，根本与劳动关系无关。
三、本案其他言词证据、职工登记表、名片等不能证明双方之间存在劳动关系
1、益康厂负责人施正康的陈述。施正康作为控告人，其陈述必须要结合其他证据才能采信。单纯从施正康所作陈述考察，其陈述也不可信。如2001年2月6日下午2时许，本案侦查人员蔡容流、陈文伟对施正康所作笔录中，施正康陈述说是先把聘用合同书传真给申诉人，申诉人签字后再回传给他。这样，传真上就应当显示有两个传真机号码、两传真时间；而原审法院认定的聘用合同书上仅仅显示出一处时间和电话号码。再根据中山市电信局数据记录显示，3月16日这天，双方之间仅有一次通话记录，时间为当天17点35分，通话时长6分钟。对照中山市电信局数据系统打印出来的这份客观证据，只能得出施正康在撒谎的结论。因此，施正康的陈述显然不可信。施正康的陈述还有自相矛盾以及与其他证据不符之处，下文再述及。
2、李奕群、施正伟证言不可信。两人分别是是益康厂法定代表人施正康妻子和弟弟，皆与益康厂存在非常紧密的利益关系，其证言与《货款结算情况》不符，且与施正康陈述相矛盾，不足采信。如2001年2月5日上午，侦查机关对李奕群所作笔录中，李奕群陈述说申诉人于2000年9月29日付清了2000年1至6月份所欠货款156604元； 这一说法显然与他们自行制作的《货款结算情况》就不符。在货款结算情况上，益康厂称2000年1-6月份的货款已于9月20日结清。怎会出现这种自相不一致的情况呢?要么李奕群撒谎，要么货款结算情况作假。
3、徐贵娥、郑玉媚、刘向明、陈金财的证言，以及名片不能证明双方之间的劳动关系。这几个证人所作证言均是传来证据，或是推测。申诉人于原审中已解释过，以益康厂名义包括印制名片，仅仅是为了推销产品的便利，而非基于真实的雇员身份。
4、职工登记表不具备证明力。这份职工登记表是益康厂单方制作，没有申诉人签字，不能说明什么问题。作为控告人，尤其是恶意控告人，随时随地可制作一份这样的材料。
综合以上论述，我们可知原审在认定双方是否存在劳动关系上，所依托的证据链已经断裂。断在哪里？断在《业务人员聘用合同书》、施正康陈述、李奕群证言上。聘用合同书是关键证据，既存在伪造嫌疑，内容上也与劳动关系不相干；施正康陈述前后矛盾；李奕群作为利害关系人其证言也不可信。这些作为指控申诉人职务侵占的重要证据上，存在诸多疑点未能被澄清前，互相之间都不能印证的情况下，能说是已经“查证属实”了么？又何来完整的证据链？
第二部分 货款数额的认定上，事实不清，证据存疑
原审法院认定申诉人职务侵占数额为436704元，依据的证据两类：一类是言词证据，一类是书证。言词证据主要是施正康陈述和李奕群的证言；书证包括：原一审判决书中载明的证据13《货款结算情况》，证据15之《应收账款》，证据16之《发货单》及现金支出凭证，证据18之中山市北区金冠食品厂出具的两份证明，及宏基食品厂出具的书面证明、申诉人签名的领款凭证、向申诉人进货及付款的明细账。申诉人认为，言词证据不足采信；指控侵占数额的书证有伪造、篡改，也不能互相印证；言辞证据与书证之间存在矛盾，无法形成完整的证据链。以下逐一剖析：
一、施正康陈述和李奕群证言，不足采信
1、施正康陈述和李奕群证言前后不一，互相矛盾，且与其他证据不符。
如施正康关于2000年8月23日汇款3万元、9月9日汇款10万元的说法，就前后不一。2001年12月10日，原一审第一次庭审笔录第16页，辩护人问施正康收到上述两笔汇款后有无记入账目？施正康回答说有分别记入账目上。 2001年12月13日上午，原审法官陈耕轮、吴明晶对施正康所作调查笔录上，承办法官问施正康：辩护人提供的两张申诉人从中山汇到益康厂里的汇款共13万元，你厂里有无及时记入申诉人的明细账中？施正康回答：“有及时记入，是以实际金额到款的当日记入明细账的”。
其后，承办法官又问：申诉人汇款13万元能否在你厂里提供给公安机关的“申诉人明细账目”体现出来？施正康回答：“经我核对，在应收账款2000年9月29日记录了收款156604元中包括：王松铭汇款13万元……”。对照施正康时隔仅两天的前后陈述，任何人都可以看出他在撒谎。就拿2001年12月13日这天的调查笔录来说，施正康的陈述都自相矛盾：施正康先是说那13万元是以实际金额到账的当日记入明细账的，接着又陈述说是记入了9月29日的明细账中。8月23日、9月9日的两次汇款，施正康说是记入9月29日这一天的明细账中，明细账中也确实有这样记载，但这就是施正康所说的分别记入账目或者是以实际金额到账的当日记入明细账的吗？施正康之所以会前后矛盾，不是他的记忆出现了问题，而是在撒谎，是要刻意隐瞒13万元汇款是申诉人偿付2000年7至9月份货款的事实。
2、关于李奕群的证言，前面就已证实，其证言与《货款结算情况》不符。对照施正康的陈述，两者也不相符。
因此，对于施正康夫妻两人的言辞证据均不能采信。
二、本案指控侵占数额的书证存疑
1、证据13之《货款结算情况》，系益康厂单方制作，不是有申诉人签字确认的对账单；且与其他证据不符，有伪造之嫌。
《货款结算情况》的落款日期为“二0000年元月”，原本应书写的2000年变成20000年，那么后面的月份不会也是笔误吧？将落款日期合理更正为2000年1月份后，就会发现该情况说明存在虚假之处：2000年1月份怎会预知2000年1-6月份、7-9月份的货款结算情况呢？
再看内容：“2000年1-6月份货款王松铭已于9月20日与我厂全部结清……”。真的是9月20日结清的吗？前面李奕群的证言已说过，2000年1-6月份还余货款156604，是于2000年9月29日结清的。原审法院竟然采信了这样一份既存在瑕疵又与其他证据不能互相印证的证据，实在匪夷所思。
2、证据15之《应收账款》（也即原审判决书中表述的明细账），也系益康厂单方制作，且与其他证据不能互相印证。
前面论述中已述及施正康对2000年8月23日汇款3万元、9月9日汇款10万元这两笔汇款的说法不一，施正康陈述中有一个版本是说已分别于款到之日计入明细账。而在该明细账目中，我们找不到对应的汇款3万元和10万元的收款记录。据李奕群证言，2000年1-6月货款已于9月29日结清并记载于明细账中，但证据13《货款结算情况》载明，益康厂又是于2000年9月20日与申诉人结清2000年1-6月份的货款的。此其不不能互相印证之一。
另外，该明细账中记载的发货情况也与证据16《发货单》仓库联不符。如明细账中，2000年7月1日记载发货12900元，而证据16《发货单》仓库联中有两笔同天发货的单据，一笔数额12900元，一笔3096元。如果是日期看错，应当是9月1日的话，那明细账中9月1日这天根本又未发货。因此，证据16中的这笔3096元的货物只能是7月1日发出的。 如此，明细账与发货单也不一致。
由于明细账与其他证据存在矛盾，且未得合理解释，显然不能作为指控申诉人职务侵占具体数额的证据使用。
3、证据之16《发货单》仓库联总计24张，已被施正康篡改过，不能作为证据使用。根据施正康陈述及李奕群证言，益康厂提供的发货单共有四联，存根联是第四联由厂方保存，客户联是第三联随货交付客户。至今，申诉人仍保有部分上述发货单的客户联原件。而申诉人保存的发货单（客户联）原件与控方提供的发货单（仓库联），均出自益康厂，票面号码均能一一对应，但内容却不一致。申诉人处的客户联中，单位、单价栏内均是空白，下方也无任何人签字。但该发货单中，单位、单价都有填写，下方既有益康厂人员签字，也有联运公司人员签字。根据票证填写规范，发货单一式四联，用的是复写纸，且客户联在仓库联之上，内容应当一致。但现在却出现了发货单仓库联与客户联不一致的情况，问题显然出在益康厂那里，是他们事后篡改了仓库联。同时，发货单也与证据《应收账款》不符。因此，对于该组发货单，也不应作为证据采纳。
4、证据18之中山市北区金冠食品厂出具的两份证明、宏基食品厂出具的书面证明、申诉人签名的领款凭证、向王松铭进货及付款的明细账等证据，仅能证明申诉人与他们之间的货款已结清，而不能证明申诉人拖欠益康厂多少货款。
再者，金冠食品厂的证明，也不能证明他们与申诉人之间的货款已结清。原审查明，申诉人与金冠食品厂之间的结算方式，须由申诉人签名领款，而后由金冠食品厂出具现金支付凭证。而原审中，金冠食品厂虽声称已结清，却无法提供完整的领款凭证，仅提供了三份现金支付凭证，以证明支付给申诉人多少货款。这三份现金支付凭证总的金额89024元，远远差于其在书面证明中所说的70多万元。对此，金冠食品厂员工郑玉媚对侦查人员的解释是，其他凭证已销毁，找不到了。那么，既然连凭证都已销毁，又是凭什么计算出已支付给申诉人的货款数额的呢？凭记忆？谁信！
很显然，金冠食品厂及其员工郑玉媚的证明、证言，不能达到证明申诉人侵占益康厂货款的目的。
5、原审没有查明益康厂与申诉人之间的惯常的结算方式。
如上所述，原审对金冠食品厂与申诉人之间的结算方式已查实：收款人签字领款，付款方出具现金支付凭证给收款方。这是正常的结算方式。而原审对申诉人与益康厂之间的结算方式却未能查实，故意为之？施正康夫妻均声称2000年1-月份货款已结清，那么每一笔货款都是如何结算的？是当面支付还是汇款？还是他人转付款？申诉人每次付款后，益康厂有没有出具结算凭证？申诉人与施正康之间的交易习惯是什么？这些，原审中都是疑问。
申诉人与施正康之间的结算方式之所以没有与金冠食品厂之间采用正常、正式的结算方式，就是基于他们之间的亲属关系。他们之间，或由申诉人当面付款；或由申诉人妻子代付，根据申诉人妻子在侦查机关所作笔录（2001年2月5日上午），2000年9月底，申诉人妻子还带申诉人向施正康支付8万元货款，而这8万元并没有被记入益康厂的明细账中；或由银行汇款，2000年8月23日、9月9日分别通过银行汇款3万元、10万元给施正康，也没有体现于益康厂的明细账中。虽然，施正康声称这两笔汇款共计13万元已“分别及时记入款到当日的明细账”上，但我们在前面早已对此论述过，明细账上根本反映不出来这两笔合计13万元的货款。而且，施正康的陈述根本就不可信，前已述及。
如此一来，申诉人与益康厂之间的货款究竟如何结算？又如何结算的清楚？结算不清，如何确定申诉人职务侵占的数额？这又必然要回到举证责任上的承担上，公诉机关应当证明，而不是申诉人。否则，证据存疑，疑罪从无出发，应对申诉人作出有利之判决，而不是葫芦僧乱判葫芦案。
三、原二审机关泉州市中级人民法院违背法定程序
申诉人不符原一审判决，上诉至泉州市中院。上诉审过程中，申诉人提交一份发货单客户联原件，这份证据完全可以证明施正康提交的发货单仓库联被篡改过。但二审法院不仅不予质证，且将该份证据隐匿。根据刑事诉讼法规定，被告人及其辩护人有权提供证据，以证明自己无罪或罪轻。二审法院的做法，不仅剥夺了申诉人这一法定权利，也是对法律的严重亵渎和侵犯。
基于以上分析，申诉人认为原审法院就本案事实的认定上存在诸多重大疑点，二审法院严重侵犯申诉人的诉讼权利。根据刑事诉讼法，据以定罪量刑的证据必须要达到确凿充分的程度，才能作出有罪判决。在这个案件中，申诉人根本就体会不到何谓公平公正。原审两级法院枉法裁判不说，对申诉人有利的申诉人妻子施满江红的证言、另一堂兄施和平的证言未予采信，原一审判决书中竟然只字未提，就公然判定申诉人有罪，严重损害了法律的权威性、严肃性、公正性及申诉人的合法权益。
因此，申诉人特向贵院提出申诉请求，恳请贵院依法启动审判监督程序，重审本案，改判申诉人无罪。
此致
福建省高级人民法院
申诉人： 王松铭
2013年11月21日
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