《刑事证据法学》札记（3）
“直接言辞原则”在现实中的不堪

作者：李军律师

   直接和言辞是刑事证据法学的原则之一。对于直接原则，是目前我国刑事一审程序的基本要求；司法实践中，二审则以不开庭审理为原则，直接审理是例外。言词原则又称为言辞辩论原则。直接和言辞原则这一章节，先生论述的很透彻，让笔者比较轻松地理解、掌握其中要义。
   直接言辞原则在现代刑事诉讼中的作用自不待言，但也正如先生文章所说，“直接和言辞原则尽管已经成为我国刑事证据法的基本原则，但这一原则要真正被贯彻到刑事审判过程之中，还会面临一些困难和挑战。”笔者要思考的就是先生所说的困难和挑战，因为在司法实践中我们已面临直接言辞原则不被贯彻的局面，不管过去还是现在，甚至包括无法准确预期改变时间点的将来。
   按照直接言词原则的要求，“所有提供言辞证据的证人、被害人都应当出庭作证”，“庭外证言不具有证据能力。”刑事审判现状是什么呢？根本做不到。即使证人、被害人出庭，也鲜有采纳其当庭所作陈述的，而基本上仍采其庭前言辞，亦即侦查机关采集的证据之证人证言、被害人陈述。笔者不久前亲办的一个案例即可说明：笔者申请被害人丈夫（证人之一）出庭，问其是否记得案发情景？证人说不记得了。问其是否记得被害人的伤是怎么造成的？证人回答不知道。而其在侦查机关所作证言指证我当事人将被害人打伤，庭前、庭审陈述显然矛盾，且无法给以合理解释，但最终法庭仍然采信其庭前证言去认定案件事实。这样的证人证言会被采纳，我想也只有在咱们这块土地上可以发生，也算是奇葩吧。这是任何教科书都教不了的，也是会让任何法学专家打破脑袋都不愿承认的事实，否则这课没法教下去了。
   就在前几天，笔者还接触到一被控故意杀人案件，辩护人申请证人出庭作证，结果未获法庭准许，法庭给出的理由是证人证言已在庭前审查基本属实、能够互相印证，因此没有出庭必要。合议庭人员在庭前接触案卷，对案件事实先入为主形成主观上的认知、立场，就不太可能接纳辩方的不同意见，包括申请证人、鉴定人出庭等。先生对此所担心的确实发生了，“笔者担心，法官只要事先全面接触了公诉方的案卷材料，就可能不再传召证人、被害人、鉴定人出庭作证，而会直接采纳书面证言和陈述，并根据这些书面证言和陈述认定案件事实。”“那些庭前查阅过案卷笔录的法官，甚至可能在开庭前先行进行实质性的证据调查，而将法庭审理过程彻底地变成一种法律仪式。”（《刑事证据法学》第50页）
   以上以及本文未提到的司法弊端，都是与我们国家对刑事审判的职能定位分不开的，即重在打击犯罪而轻人权保障。审判机关在这样的思想指导下，早沦为控诉帮手。在上一学习札记中记得我提到赞成陈瑞华先生这样的说法：法院的审判活动就是对公诉方指控的罪名是否成立作出裁判的活动。事实上也确实如此，刑事审判绝不是为了发现事实真相，而是尽可能地使公诉方指控的罪名成立。这一点，即与疑罪从无无关也与疑罪从有无关，配合打击犯罪使然。当然，笔者也不能一棍子打死，实践中也还是有能够坚守法治底线的司法人员。
   现状如此，怎么办？我们是放弃辩护还是能够放弃审判、放弃教学？恐怕一样都不可以放弃，否则会更惨不忍睹。我们只能有理有利有节、时时刻刻用我们自己的方式狙击，哪怕个案最终狙击失败，至少也阻挡了我们所狙击的对象吞噬文明的步伐。我想，大多数同仁都是在默默地这样做的。