对陈述律师辩护词的梳理和案情分析
本文首发于蚌埠李律师的新浪博客
不久前，李某某律师陈枢终于将其长达五十多页的辩护词公之于众，以飨众人。辩护词是天然带有立场的（否则就有变成指控之公诉词之危险），有可能反映不出案件的全貌。但今天我要利用的并不是陈枢律师的观点和立场，而是用其证据部分。尽管这证据不是原始证据，至少有一定的客观性。在使用陈枢律师描述的证据的过程中，我会尽量摈弃其中的主观成分，最大限度保留证据客观的一面，以助于我保持中立的分析。下面，我首先要将陈枢律师辩护词中提及的证据部分，逐一梳理出来：
1、被告人年龄（按年龄大小顺序）：王某（２3岁）、魏某某（大）（１７周岁）、张某某（１６周岁、李某某（１６周岁）、魏某某（１５周岁）。以上证明被告人中仅有一人成年，其余均为未成年，最小的15岁。
2、为什么会去酒吧：五被告人和证人李某均证实，是因同学聚会，对此应没有异议；为什么会到张某某所在的酒吧？陈枢的辩护词中提及是李某某先打电话给张某某，要去餐饮。
3、在酒吧发生了什么：A、五被告人供述、李某某证言、酒吧业务经理某某和张某某的证言，证实酒吧为被告人等人安排了包间，被告人等人进入包间后不久，酒吧业务经理某某和张某某带来两位成年陪酒女（被害人，化名子墨）、某某某（化名婷婷）进入包间。酒吧后来向公安机关介绍被害人某某某的工作性质为助场女郎，也称陪酒女。
B、这些人在酒吧喝了几十瓶啤酒，张某某最后拿出大半瓶黑方洋酒（张某某自己称是送的），李某某后来又主动点了一瓶轩尼诗洋酒。五个被告人醉酒与否、醉酒状态方面，陈枢律师辩护词似乎未提及（可能在质证阶段提出过）。为什么喝这么多酒，其中一个原因是张某某可以多拿提成，这是指张某某自己的证言：张某某2013年3月9日证实：“我给子墨多要小费，以后我的客人来了以后，陪酒女能劝客人喝好酒，多喝酒，我的提成就多”。
C、酒桌上张某某当着被害人的面提出被害人可以出台，出台费1000元，而且宣称被害人被人抬出去出了两、三次台。证人李某2013年4月22日向预审证实：“问：你说喝多被抬走？”证人李某答：“意思是说有机会，靠自己的本事。”陈枢律师辩护词中未就此展示更多证据，只概括表示预审卷宗中都有反映，也就是说能证实受害人有出过台、事发当晚可以出台、张某某有介绍过出台这些事实。辩护词后来有提到：在魏某某（大）Q7车上，张某某就和被害人某某某讲：“你今晚陪他们玩好，他们给你1000元，我明天再给你加1000元。”被害人某某某当即表示听张某某的，也可以印证出台之说。
4、离开酒吧后去宵夜前发生了什么：A、经与李某某核实，法庭调查核实，五被告人和证人李某从酒吧出来后，酒吧张某某给李某某打了四次电话，内容基本一致“千万别走，等我一会，我马上就到。”张某某自己也说，“李某某他们就先上楼出酒吧了，我当时看出李某某想把子墨带走，我把子墨扶进女更衣室内，她当时还没有完全失去意识，她自己换完衣服，我又扶着她从酒吧出来。”因此，这一细节可以证实：被告人等人从酒吧出来已准备径自离开。
B、张某某的证言证实，是张某某带着两位陪酒女追了出来，一开始想上李某某的车，李某某见他们来了，很反感，没理他们，也就没让被害人、婷婷、张某某他们三人上车，李某某自行将车开走。后来被害人和张某某挤入魏某某（大）开的奥迪Ｑ７车，婷婷无奈只好返回酒吧。张某某还证实：李某某等无一人提出要被害人出台，而是张某某主观猜测李某某等想要被害人出台；张某某将被害人从酒吧带出，不是为了所谓吃饭而是为了出台性交易。
C、证人李某也证实：“那个女孩说是张某让她出来的”。
魏某某（大）13年2月22日供述证实：“我问张某这个女孩能不能出台，张某说能，我问多少钱，张某说1000元。”
魏某某（大）13年2月22日供述证实：“她上车后，坐在后座的张某对被害人说：‘晚上你陪他们’。有什么事给我打电话，今天晚上的事情过了以后，我再加1000元钱。某某某点头同意，她说：‘我听你的。’”
5、在金鼎轩吃饭以及离开过程：A、曾与邻座操话、打架。对此应无异议。
B、被害人独自一人在邻座吃饭，没有人搭理她，有金鼎轩的监控录像为证。
C、吃过饭后，还是张某某和被害人追着要跟随被告人等人离开。证据如下：
张某某 13年3月9日又向预审承认：“上车出发的时候，被王某轰了下来。”
魏某某（大）13年3月7日供述：“我们打架出来，张某和某某某是最后从饭店出来，他俩想上李某某的车，李某某说：‘你俩滚!’”结果张某某、被害人都没能上李某某的车。李某某自己开车回自己家住宅人济山庄了。
金鼎轩监控录像证明未成年人等和邻座吵打起来之后，被害人一直侧着身体，很认真的在看。未成年离开酒店时，没有一个人同她打招呼，更没有任何人要求她一起走，张某某、被害人拿上东西，继续追赶这伙未成年人等。
金鼎轩服务员张某13年3月13日证：“已经开走两辆车了，就剩一辆黑色大越野轿车还没开走，我看见一个女的在越野轿车下面站着，车里面有人喊那女的快上车，那女的上车之后，越野车也开走了。”
金鼎轩服务员宋某某13年3月13日证：“我们追出去的时候，那两辆轿车已经发动着了，开出一段距离了，那辆越野车还没开走，我看见那名女子站在车旁，车门开着，我听见越野车有人对这个女的喊：‘快上车，走了。’之后那女的上了车，车就飞快地开走了。”
张某某13年3月4日向预审承认：“跑的时候我喊了一声子墨，子墨就跟着我们跑出来了，当时子墨是自己走出来的，我和子墨又上了Q7车。”
证人李某于13年4月22日证实：“李某某就说不让这个女孩跟着，就让她走了。我记得那个女孩看我们跑她也跟着跑了，当时我们都没想带那个女的走了，那个女的自己上了Q7车。”
未成年被告人魏某某于13年3月7日供述：“我们当时不想带这个女孩走了。可是女孩她当时跟我们一起走了，他自己上了魏某某（大）的Q7车。”
6、离开金鼎轩后至宾馆开房前发生的事情：A、李某某将车开回了自家地下车库，其他人等跟随，包括张某某和被害人。
B、张某某和被害人在地下车库说好由被害人继续陪同被告人他们，并提到了出台及费用。证据如下：①被告人魏某某（大）于13年3月7日供述证实：在李某某家小区停车场“张某对某某某说：你好好配合他们，有事明天跟我说，也可以给我打电话。”
② 李某某于13年4月16日供述证实：“我们刚到地库，我就对魏某某（大）说，让那女的先走吧，我就拉开车门对某某某说，你赶紧走吧，某某某说：‘张某去哪我去哪’，所谓被害人不肯下车离开。后她又说有点闷就下车了。张某某和所谓被害人谈过之后又让她上车了，张某对魏某某（大）说：‘已经跟她谈好了’，具体张某怎么跟某某某说的我没听见。”
李某某证实，张某某跟这些未成年等说，“让某某某和你们好好玩一玩吧。”13年3月7日李某某供述证实：在地下车库“我本来想回家，车都停好了，没想再出去，后来他们对我说，反正都跟张某谈好了，你就跟我们一起去玩玩吧。我当时也就同意了。”
③13年3月5日被告人王某供述证实在人济山庄地下车库：“李某某问张某某：‘她怎么还跟着呢？魏某某（大）说：张某某和那个女孩自己上的车。李某某和魏某某（大）就过去和张某某说话。他们问张某某：那个女的还出台不出台’，张某某回答说行，能出台，他俩就问出台多少钱，张某某说给1000就行，他们问钱给谁，张某某说：给女孩就行。”
④证人李某在4月22日向预审进行了证实：即在金鼎轩吵完架之后，“跑之前我们不想带那女的，她自己跑上车的，我们一下车都傻了，她怎么还在车上呢？”
证人李某于2013年8月27日向律师证实：“到人济山庄地库后，我们很惊诧，发现张某某和某某某又跟来了，张某某和某某某站着谈了有一分多钟，然后张某某和其他未成年人在一起又嘀咕了一会，后来我就开车走了，张某某坐我的车也走了”。证人李某4月22日向预审进行了证实：“路上他（指张某某）就说完事给那女的钱，光陪酒就300元呢，这钱就是打炮的钱，1000到2000元，说给一两千就行了。”
⑤ 魏某某于13年2月21日供述证实，张某某离开车库时和被害人说过话。
C、张某某乘坐李某的车先行离开，被害人与被告人他们仍在一起。
7、到湖北大厦期间以及宾馆房间内发生了什么：A、湖北大厦录像证实，被害人从进入电梯到大厅到进入房间期间，没有被胁迫、挟持的迹象；被害人在电梯内时，一只手放在李某某的腹部位置。湖北大厦保安员夏某某某3月14日证实，所谓被害人与被告人是正常进入宾馆，与证人距离仅五米左右，没有任何反常，证人还认为互相之间是男女朋友关系呢。
B、被害人进出湖北大厦的状态、意识方面：湖北大厦前台收银员谢某某2月23日证实他们给未成年被告人办理入住和登记等，均没有发现任何反常现象。湖北大厦前台收银员夏某某2月23日证实曾为未成年被告人办理退房手续、退押金等，对该批男、女客人进出没看到任何反常现象。
C、湖北大厦8915房间内的景象：湖北大厦客房服务员郭某某2月23日证实2月17日7.20几分时，证人郭某某进8915房间查房，当时还有一名被告人王某在房间内没走，与其进行了简短交谈。郭某某当场进入房间查房验看，证人翻看了被子和床单，没发现有任何污损，室内物品摆放整齐，没有任何擦碰的痕迹，厕所无杂物。
湖北大厦离房服务员赵某某2月23日证实，在房间内没发现有血迹，只是厕所里有一小块卫生纸。
办案机关以公（京）勘（2013）k1101080000002013020214号《现场勘验笔录》确认“对外围现场勘查后，无异常发现”。
D、在湖北大厦8915房间内，究竟发生了什么，陈枢律师辩护词没有展示更多的证据，主要就是被告人等人的供述以及被害人陈述。陈枢律师辩护词仅仅从房间内的物品陈列、摆设，结合公安现场勘验，作出8915房间不是案发现场的结论。但陈述律师的意思是说在该房内没有发生强奸行为还是没有发生过性行为呢？DNA鉴定表明，被告人中至少有两人与被害人发生过性行为。那么，陈枢律师的不是案发现场说，仅指不是强奸现场吗？
陈枢律师辩护词中谈及的证据，基本上也就是以上所总结出来的这些了。其他应当还有但尚未披露。仅根据以上罗列的证据，包括我们前期所了解的信息，对本案应该可以合理地推演，还原事实真相，但8915房间内除外。通过推演，可以基本确定的是，前期酒吧确实存在介绍出台的事实，该案性质是在湖北大厦8915房间内产生了变化。这一点李在珂律师在其发布的有关观点中也是如此认为：李在珂声称该案就是一个由卖淫嫖娼的普通治安案件转化而成的强奸犯罪案件。
关键是，在8915房间内究竟发生了什么？即使前期是以卖淫嫖娼为主线，但如何证明在该房间内被害人也是出于自愿？如果在该房间内，被害人基于某种原因，不再同意事先约定好的嫖娼，拒绝发生性行为，而被告人中有强迫与其发生性关系的，仍属强奸无疑。
遗憾的是，陈枢律师的辩护词对8915房间内发生的事实，缺少足以说服人的论证。陈枢律师的不是案发现场说，也确实指出其中存在的一些疑问，但我认为这不足以把事情引向反面，即能够以此排除强奸说。公诉机关的指控中，这部分事实和证据恐怕也是重中之重。律师也应针对该部分指控予以重点回击，将这部分指控的证据链打断，使首尾不能兼顾、破绽百出。因为根据我国刑事诉讼法规定，证明被告人有罪的举证责任在于检察院；被告人无需自证其罪，也无需举证证明自己无罪；只要控方的证据存疑，不能达到证据确实充分，依法就不能定罪处罚。而证据确实充分有三个方面要求：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
对照确实充分的证据要求，海淀检察院有无揭露出8915房间内的事实真相？有关证据是否指向同一？是否能够排除其他可能性（主要是指卖淫嫖娼）？如果不能排除卖淫嫖娼的合理怀疑，恐怕指控也难以成立。从目前披露的信息来看，陈枢律师至少也指出其中存在的一些问题：
1、被害人共有12次撒谎行为，这些撒谎不是与案件无关的撒谎，而是为了掩盖不利于己的某些事实。如是否陪酒女，是否出过台，是否处女等等。被害人对其撒谎如何合理解释？法院如何采信被害人的陈述（撒谎12次）？被害人未能出庭接受质询，也是相当的遗憾。虽然被害人依法可以不出庭，但事关五名被告人的罪与罚，孰轻孰重，是值得衡量一番的。
2、被告人口供是否在强奸事实上保持了基本一致？是否与被害人陈述相符？被告人供述、证人证言取得的合法性？
3、DNA鉴定为何显示只有两人？而被害人陈述说五人都有在其体内射精。
4、事后敲诈勒索说，能否排除？
应该还可以找出其他一些疑问之处，有兴趣的可以去对照寻找。
不管怎么说，目前强奸案主要还是靠被告人口供和被害人陈述定案，因唯有口供和陈述才能揭示构成强奸罪的首要要件——违背妇女意志（不具备性防卫能力的除外）。如果本案五名被告人中确有三人已认罪，且这三人口供比较稳定、一致，要排除强奸恐怕是相当困难的。
也许，将来判决书公布后，会更有助于我们分析判断这个案件的性质。
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