质疑两高网络诽谤等刑事案件司法解释

本文9月9日首发于蚌埠李律师的新浪博客

   今天下午，两高举行新闻发布会，发布了《于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》），该解释于明日施行。详细阅读该解释后，笔者认为其中有值得再议之处，也有越位，这显明两高发布该解释的匆促之态。
   一、对诽谤罪公诉程序的质疑
   我国刑法第二白四十六条第二款但书部分指出，诽谤他人同时又严重危害社会秩序和国家利益的，属于公诉案件，受害人不提起自诉的，公安机关应立案侦查，检察院应提起公诉。但是何为严重危害社会秩序和国家利益，刑法并没有规定，实践中也就缺乏可操作性。类似情况，通常由两高来负责发布相关司法解释，予以量化细化。显然，司法解释的目的是为了便于刑法更具有可操作性，以弥补刑法某些条文过于笼统、概括的缺陷。但是zh这次《网络诽谤司法解释》虽欲对诽谤罪公诉程序以细化或量化，却没有达到这个目的。我们且看该部分内容即知：
   《解释》第三条列举了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形： 1、引发群体性事件的；2、引发公共秩序混乱的；3、引发民族、宗教冲突的；4、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5、损害国家形象，严重危害国家利益的；6、造成恶劣国际影响的；7、其他严重危害社会秩序和国家利益的。
    上述解释中，除了第1、3、4项内容基本上可以说得过去的话，第2、5、6、7则与“说了也白说”无异。第2项的引发公共秩序混乱，与刑法第二白四十六条第二款“严重危害社会秩序”，两者在内涵和外延上并没有本质上的差异，这等于说因为你的行为严重危害了社会秩序，所以应认定为造成了严重危害社会秩序的后果。没有这样的逻辑。
   第5、6项：损害国家形象，严重危害国家利益；造成恶劣国际影响的，这两项与第2项存在相同的逻辑语病。 因为该解释并没有明确指出怎么样才算是损害国家形象？诽谤国家领导人是否算损害国家形象？诽谤已故名人如雷锋同志，是否也算？上述第2、5、6项，等于将刑法规定的严重危害社会秩序和国家利益，偷换了一个概念后再行抛出来，而且国家形象和国际影响还有叠加部分，同义反复。比如王立军叛逃行为，既是损害国家形象又是造成了恶劣的国际影响的行为。
    再如第6项的“造成恶劣国际影响的”，也被司法解释认定为严重危害国家利益。但是，司法解释在此也同样没有指出何为造成恶劣国际影响。王立军叛逃这种行为，一般人都可以认为是造成恶劣国际影响的行为。但是除此之外，两高如何让一般人对自己的行为产生可预见性呢？
法应明示，才会具有拘束力。模棱两可，或者根本就没有确定含义的法律条文，人们如何遵从呢？
   上述解释第7项，“其他严重危害社会秩序和国家利益”，又是一个兜底条款。司法解释再规定这样的兜底条款，在我看来毫无意义。因为这本身就违背了司法解释的目的，司法解释就是要对刑法条文予以细化，使其具有可操作性。现在却还是搞的不清不楚，除了浪费笔墨，还能带来什么呢？
笔者认为正确的解释应该是：首先应当对国家形象给出准确的定义，再规定行为人实施了以下有损国家形象行为之一的，属于严重危害国家利益（或给国家造成恶劣的国际影响），然后列举各种具体的行为。这样才是具有可操作性的解释，才符合司法解释的目的。
   二、关于网络寻衅滋事的质疑
   网络寻衅滋事，差不多要等同于一个新的罪名了，虽然名义上还是寻衅滋事罪。网络寻衅滋事罪，存在一个最大的问题，就是网络空间是否为公共场所？这个是目前争议最激烈的。因为传统上对公共场所的界定，并不包括网络空间。还有，在刑事法律领域，两高有没有这个权限对公共场所做扩大解释？显然，根据立法法，司法解释不能超越法律之外对法律条文作出解释。问题是，将网络空间解释公共场所，是否越过了刑法原本的界限？对此，已经有很多专家学者对此作出了论证，认为不能将网络空间解释为公共场所。
   对此，笔者认为两高欲将网络寻衅滋事入罪，必须首先解决公共场所的界定问题。在这个问题没有充分论证之前，即出台这样的规定，难以服众不说，也给自己背上一个骂名。
   三、关于网络非法经营罪的质疑
   非法经营罪的被滥用，笔者深有感触，如地方某个部门为了某种利益，将有证经营真品卷烟的行为以非法经营罪进行打击；法无明文规定的情况下，将利用网游外挂牟利的以非法经营罪入罪等。如今更新鲜，在网络上发布信息也可能会构成非法经营罪了。我们先来看看该解释对此是如何规定的：
   该解释第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，符合所列举情形之一的，应以非法经营罪定罪处罚。根据最高法发言人孙军工的解释，将这种行为视为非法经营的依据有两个，即《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称维护互联网决定）和国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称管理办法）。
   上述规定中包含有两种所谓的经营行为，一是通过信息网络有偿提供删除信息服务，二是明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务。那么，我们来对照《维护互联网决定》和《管理办法》，首先可以肯定的是，《维护互联网决定》中没规定上述两种行为是犯罪行为或者是非法经营行为。国务院管理办法中有没有呢？
   《管理办法》第二条第二款规定，“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”要了解该款规定，我们首先还要了解何为信息，以及何为向用户提供信息服务？目前对信息的科学定义是：信息是对客观世界中各种事物的运动状态和变化的反映，是客观事物之间相互联系和相互作用的表征，表现的是客观事物运动状态和变化的实质内容。通俗地理解，信息也可以说是一种情报、资讯、消息，对人们分析某种情势具有一定的利用价值。何为提供信息服务，我想就不用解释了，大家都可以明白。
   对照管理办法对互联网信息服务的定义，结合信息的概念、特征，我们可以将管理办法中规定的向用户提供信息服务理解为，供方向需方提供某种情报或资讯或是其他需方认为有价值的消息、数据等，而不是删除。这种理解，既符合《管理办法》的文义解释，也符合目的解释。显然，网络非法经营罪司法解释规定的上述行为之一，即“通过信息网络有偿提供删除信息服务”中，删除信息不属于国务院管理办法第二条第二款规定的互联网信息服务。既然不能将删除信息服务认定为提供信息服务，也就不构成一项非法经营行为，其他也就无需再讨论。
   我们再看上述规定的第二种行为是否符合非法经营？即明知是虚假信息而通过网络有偿提供发布信息服务的。虚假信息也是信息。根据国务院管理办法规定，有偿提供互联网信息服务的，需要经过行政许可。未取得许可的，自然属于一种非法经营行为。因此，这第二种行为定性为非法经营，应该是没有问题的。
    因此，笔者认为有偿提供删除信息服务不构成一项非法经营行为，两高的司法解释又再次越位。而有偿发布明知是虚假的信息的，在符合其他要件的情况下，可以认定为非法经营并以此定罪处罚。
   综合以上分析来看，两高未充分考虑解释权越位与否，不顾行文是否严谨、审慎，即匆促出台该司法解释，遭人诟病，确有嫌疑。