我为什么坚持认为律师没有独立辩护权

本文首发于蚌埠李军律师的新浪博客

2013年8月31日，@汉德法官发布一微博，认为律师有独立辩护权（可以独立于被告人、委托人发表意见），该博全文如下：#罪轻辩护#如被告人坚不认罪，辩护人可否做罪轻辩护？当然可以，刑诉法第35条所说的＂罪＂，是相对于公诉人所指控的罪，并非是被告人自我认知的罪，此是对罪的文义解释。同时，对本条的目的解释也得出同样结论。而依据本条和律师法第31条辩护权的相对独立性和辩护制度的制度价值，也能获得同样的结论。
前段时间，记得中国政法大学教授洪道德因李某某被控强奸案（不确定是不是因李案被采访，只能确定有采访），在接受记者采访时，也说过类似的话：律师依法有独立的辩护权。还有一些法学学者或是著名律师，似乎也曾发表过类似见解。
对于汉德法官的发帖，笔者从实务角度已回应，所谓独立辩护权其实很假，是误读。本不想再过多阐述，但今天在微博上看到汉德法官还在继续论证这个问题，笔者就觉得有必要澄清，以免大众受到误导：认为律师置委托人合法利益不顾，违背委托人意愿的辩护策略是正确的、合法的、不应受到指责的。再俗点说，就是让委托人认为花钱请的律师是可以不用按他要求（排除非法要求，如要求律师找关系、串供等）办事而他却只能哑巴吃黄连。
法律上真的如此吗？汉德法官、洪道德教授以及持此观点的人认为，独立辩护权是刑事诉讼法、律师法所赋予的，刑诉法第三十五条就规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”（刑诉法和律师法修改前后，意思没有大的变动，因此本文就不再对比修改前后独立辩护权的差异）
依据上述法律规定，能得出律师有独立辩护权这个结论呢？我的答案是，不能。上述法律规定的是辩护律师在刑事诉讼中的责任，是义务条款而不是授权条款，更不是赋予律师有超然于当事人的法律地位。如果说该条款有赋予律师超然的地位的话，那也是针对公检法等国家机关而言，即律师不受国家机关的影响而有权独立提出辩护意见。
真正的赋权条款体现在刑诉法第三十六条以后，如会见、通信、阅卷、调查取证等权利。
我坚持认为律师没有独立辩护权的另一个理由，是因为从维护当事人合法权益是律师的首要职责这个角度出发，也是不可能得出律师有独立辩护权这个结论的。我国律师法第二条第二款开宗明义地规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”在该款中，应当维护当事人合法权益，被摆放在第一位，是接受委托后的律师的首要职责。维护当事人合法权益，也是国家设立律师制度的根本出发点。
实践中，当事人坚持不认罪，通常有其个人理由：或是真的没有犯罪，被冤枉（实践中这种情况是多数）；或是真的有罪（指已被生效判决确定），出于各种情况而拒不认罪。当事人的坚持也有法律上的依据，刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
那么，在拒不认罪的情形下，当事人的合法权益如何界定呢？根据上述法律规定，结合实践，我认为这种情形下当事人首要的合法权益就是对无罪结果的追求（不等同于结果），其次才是获得尽可能轻的刑罚。
在被冤枉的情形，当事人的坚持既有法律上的理由也有其事实根据。律师与当事人沟通无果，仍坚持有罪辩护，无疑于是对当事人合法权益最大的漠视，最终也会损害当事人的合法权益。例如张高平叔侄冤案中，张高平叔侄是始终不认罪的，律师如以独立辩护权为由作有罪辩护，张高平会继续委托这样的律师为其辩护吗？张高平叔侄会冤案得雪吗？他们的合法权益会受到维护吗？
在真的有罪（已被判决确定）的情形，当事人拒不认罪是较为少见的，但不是没有。控方证据确凿而被告人拒不认罪的情况更少之又少，尤其是经过律师详细分析案情之后。但也有的时候，罪与非罪并不那么泾渭分明。实践中的情形确实比较复杂，不一而足。
如利用网游外挂牟利案件，南京董杰夫妇被以非法经营罪定罪处罚。该案当事人夫妇始终不认罪，律师也是无罪辩护。假设律师坚持有罪从轻辩护，就能确定这是在维护当事人的合法权益吗？尽管当事人最终都被确定有罪，其后全国各地又都有相应的案例出现。
在上述南京的案例中，当事人的合法权益在哪呢？难道根据判决结果倒推，其合法权益就应当确定为获得最大限度地轻刑？但是，判决结果并不支持这一点。因为，尽管当事人不认罪、律师无罪辩护，最终丈夫也只获刑六年，妻子缓刑。非法经营罪的刑罚幅度，涉案数额决定了丈夫的刑期最低也是五年，妻子作为从犯、他们的子女的唯一抚养人，有减轻、从缓事由。
显然，这样的案例中，当事人首要的合法权益，仍是对无罪结果的心理追求，其次才是尽可能轻的刑罚。在这样的案例中，律师违背当事人意愿，坚持罪轻辩护，无疑会损害当事人对无罪结果的追求这一合法权益。
因此，从维护当事人合法权益角度来说，律师也没有所谓的独立辩护权。而维护当事人合法权益这一定位和职责，显然要高于刑诉法第三十五条对律师的定位。
美国法曹协会对律师与委托人关系的处理中，所坚持的第一项原则就是，事件的处理应由委托人来决定，诉讼技术的问题虽属律师决定的范畴，但仍需尽可能地与委托人协商。从这可以看得出来，案件该如何处理的决定权在于委托人，美国律师也没有独立的辩护权。对于诉讼技术，律师才有决定权，但也要尽可能与委托人协商。
其实，我国刑诉法、律师法也从来就没有赋予律师独立于委托人（或被告人）的辩护权。但我又不知道对独立辩护权的解读从何时开始又是为谁所创？或许，是始于上世纪八十年代，我国律师制度刚恢复不久。那时的律师基本上都是公职人员，没有独立的、超然于国家机关的地位，但又必须要配合国家机关，另一方面又要取得委托人认可，才有了独立辩护权之说吧？（这仅仅是我的猜测，没有考证，或许偏颇）
结语：律师没有独立的辩护权，他是因维护当事人合法权益而生，为达成这一目的，他应穷尽一切合法的手段。