李军律师：利用短信群发器群发短信不构成非法经营罪
今天微博上看到，河南公安一官方微博@平安中原发布了一则消息：“【购买群发器狂发35万条短信被逮捕】近日，一起利用新型短信群发器在固定区域群发短信35万余条、涉嫌非法经营罪的案件，由郑州市公安局郑东分局提请检察院审查逮捕。据了解，这是我省首次以涉嫌非法经营罪批捕嫌疑人。提醒热衷于以短信发送广告信息的盆友，发布商业广告请选择合法正规的渠道。”
以上述消息为关键词，笔者又在百度搜索到中原网的相关报道，《大学生兄妹为牟利 购买群发器狂发短信35万条》。犯罪嫌疑人王某和王某某系兄妹，均为大专文化。2011年初，王某某在工商局登记注册了一家以经营网站和网页设计为主，同时也代理移动和联通短信群发业务的网络服务部。
看到这些消息，我和我的小伙伴们都很惊讶。李军律师严重表示，这又是有司为了维护部门垄断的既得利益，而不惜对普通公民动用刑罚，这是对罪刑法定原则的又一次赤裸裸地破坏。
我国刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则的出处。该条“法律明文规定”中所指的法律，从法的效力层面上，必须是由全国人大或全国人大常委会制定通过的法律。
非法经营罪的出处为我国刑法第二百二十五条（具体条文可参见我国现行刑法），列举了四种扰乱市场秩序、情节严重应以该罪处罚的行为。可以对照本案的有两款：一款为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”一款为兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
首先，李军律师为大家解释下这个兜底条款如何适用：原则上，该兜底条款无以适用，除非全国人大常委会对该款予以法律解释，在法律解释中再列举其他严重扰乱市场秩序的情形。除全国人大常委会以外，其他任何机构都对该款作出的解释都是无效的。这是我国《宪法》第六十七条的明确规定，法律解释权只能由全国人大常委会行使。
如此，只有对照刑法第二百二十五条第一款，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”是否能适用本案了。短信群发显然是一种电信业务，由此可以引导我们到《电信条例》中去查找有无可以适用的规范。2000年施行的《电信条例》第七条规定，“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。”该条告诉我们，经营电信业务确需取得行政许可，即电信业务的经营是属于刑法第二百二十五条规定“法律、行政法规规定”的“专营”行为。
而本案中的王某兄妹，是取得了移动与联通短信群发的代理权的，意味着兄妹俩已取得了行政许可，是合法的经营行为。那么，要将王某兄妹入罪，唯一要考察的就是他们使用群发器群发短信的行为，是否违反了“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”这一规定。
要考察这一点，李军律师要引领小伙伴们回到《电信条例》上，根据该条例对电信业务的分类，来确定王某兄妹的行为有无违法。根据《电信条例》，电信业务分为基础业务与增值业务。根据《电信业务分类目录》，我们知道短信发送属于电信增值业务。《电信条例》、电信业务分类目录中，没有对短信群发作出任何限制。换言之，《电信条例》没有禁止经营者利用群发器群发短信。利用群发器群发的短信，电信服务商仍按标准收取资费，这一行为本身也不危机电信安全，发送内容违法除外。
通过李军律师的上述分析，我和我的小伙伴们恍然大悟，原来王某兄妹不构成非法经营罪。小伙伴们不禁要问，既然不构成犯罪，为何还要抓捕他们，并对他们定罪处罚？这样岂不是很恐怖？但之前我们也听说过这类行为以非法经营罪定罪处罚的啊。对此，李军律师认为，这就是国家垄断部门，利用他们的强势地位，压迫司法机关动用司法力量的非法打压行径。如许霆案，假如换一个被侵害的对象，某某将存款误打入许霆的账号，许霆取出并拒不归还的情况下，某某有能量动用司法机关定许霆诈骗罪或是侵占罪吗？显然不能，法无明文。某某只能通过民事诉讼，以不当得利为由起诉许霆，要求其返还。
垄断企业利用司法权打压所谓的非法经营者，远不止短信群发这一个案例。比如前段时间，李军律师代理的一起利用网游外挂刷取游戏币出售牟利案件。在该案中，李军律师认为这种行为以非法经营罪打击之，也是违反罪刑法定原则的。为此，李军律师也撰写了一篇博文，《利用网游外挂牟利是否构成非法经营罪》。利用垄断地位打压“非法“经营者最不能让人接受的，就是烟草部门。针对无证经营真品卷烟行为入罪不当，李军律师曾撰博文，《请求修改法释【2010】7号的律师意见书》，并快递至最高人民法院相关部门。但，或许是人微言轻，信件如石沉大海，杳无音信。
今天，李军律师悟到司法权明知故犯、有错不改的顽劣，相当程度上是源于垄断权势的压迫。如何打破垄断，还权于民，应引起有司及民众的广泛关注。否则，放眼看去，仅为生存而被入罪之非法经营者比比皆是，将不是危言耸听。
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