博主按：今天下午接洽一起因利用外挂代练网游而被指控非法经营罪的案件，由于对网游外挂比较陌生，同样案例国内也不多见，网上搜索不到多少可借鉴的资料，只找到下文，算是比较系统的对该问题涉罪与否的阐述。现转发于此，供学习、参考，同时对该文作者表示感谢！

使用网游外挂牟利行为的刑法规制

作者：陈小芳 江宁区人民法院

引子——从一起使用网游外挂牟利刑事案件说起

董某、陈某通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的外挂程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的“热血传奇”游戏中以80元/周、300元/月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”外挂程序代练升级，先后替1万多个“热血传奇”游戏账户代练升级，自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金近200万元。
因董某、陈某所使用的“冰点传奇”外挂程序绕过了正常的游戏客服端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。2007年12月8日，公安机关以涉嫌破坏计算机信息系统罪对董某、陈某刑事拘留，2008年1月15日执行逮捕，2008年3月7日变更为取保候审，检察院以非法经营罪向法院起诉，法院在定罪的过程中产生了疑惑：网络游戏外挂行为是一种新兴的社会现象，这种现象并没有被现行刑法规范明确加以规定，那么该行为能不能构成犯罪，如果能，应该以什么罪名认定？这些都是值得探讨的问题。
一、网络游戏外挂概述
（一）外挂的概念
外挂在英文里为plug-in，中文即欺骗。关于外挂的具体含义，并没有明确的法律规定。目前，对于外挂的定义还没有达成共识，代表性的定义有如下几种：
定义１：《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》将外挂定义为：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。"私服"、"外挂"违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
定义２：外挂，是位于网络游戏主程序以外，直接作用于网络游戏主程序，而达到改变、限制、增加游戏功能的小程序，是一种为达到某种目的，修改游戏系统，欺骗服务器的作弊程序。[1]
定义３：外挂是能够模拟键盘和鼠标的运动，也能够利用网络游戏的漏洞自动修改传输数据的程序。[2]
定义4：外挂程序是故意编制的，以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。[3]
上述几种定义分别从不同的角度——定义1从外挂的危害性角度，定义2从外挂的机理角度，定义3从外挂的表现形式角度，定义4从技术的角度——阐述了外挂的定义。这些定义除了定义2都忽视了一点，那就是外挂的本质特征——欺骗性。笔者认为，所有的外挂，之所以能称之为外挂，就是因为这个程序的使用会欺骗网游服务器端程序，使服务器端信息系统做出错误的处分而使游戏角色能力得到非正常的提升。所以笔者给外挂下的定义是：
外挂是指故意编制的，用于欺骗服务器端信息系统以达到修改游戏角色能力值的一种程序。外挂程序制作者通过各种技术的手段研制出可以欺骗游戏服务器端的软件，外挂使用者通过使用这种程序可以欺骗游戏服务器端信息系统使游戏角色能力快速提升。
（二）外挂的特征
1、外挂影响的对象是网络游戏。外挂的开发、使用都是针对网络游戏，希望通过各种技术手段改变游戏角色的能力值，通俗的说就是能快速升级。
2、外挂所产生的影响是欺骗服务器端信息系统。不管是通过模拟客户端发送虚假信息或是拦截服务器端发出的数据包加以修改还是通过模拟键盘等手段，产生的结果都是欺骗服务器端的信息系统，使其做出错误的处分。
3、外挂运行的结果是修改角色能力值。外挂之所以风靡网络游戏界就在于其能修改角色的能力值，使玩家能够快速、便捷的升级，满足玩家的好胜心。
（三）外挂的分类
外挂从不同的角度可以分为不同的种类[4]：
1、以是否由官方提供为标准可以分为官方外挂和非官方外挂。官方外挂是是指由游戏开发商运营商或代理商提供或授权提供的游戏外挂。非官方外挂，指除了官方外挂以外的所有外挂。
2、以是否突破网游规则为标准可以分为良性外挂和恶性外挂。良性外挂是指对游戏的影响不超过游戏对玩家的限制的外挂。恶性外挂，是指对游戏的影响超过游戏对玩家的限制的外挂。
3、以是否独立于游戏客户端和所用开发技术为标准可以分为依附于游戏客户端的外挂和可独立于游戏客户端运行的外挂。
4、以功能为标准分类可以分为作弊类外挂、辅助操作类外挂和机器人类外挂。
第一种分类对于刑法规制没有太大意义，第三、四种分类又都需要分为良性外挂和恶性外挂才能讨论刑法规制，故笔者比较赞同从良性外挂和恶性外挂的角度来探讨刑法规制的范围。
良性外挂只在客户端上工作，而不向服务端发送虚假封包等数据，没有对服务器进行修改、损害，而且危害较小，笔者不予讨论。
恶性外挂的程序利用各种手段欺骗服务器进行游戏数值的修改，从而达到修改角色能力数值的目的。本文讨论的网游外挂指的是恶性外挂。
二、使用网游外挂牟利行为的刑事可罚性分析
（一）使用网游外挂牟利行为的社会危害性
1、侵犯了网络游戏的正常管理秩序。笔者且不讨论网络游戏对于社会的作用是利大于弊还是弊大于利[5]，单就网络游戏本身来说，它是被我国著作权法保护的作品，网络游戏的开发商、运营商基于法律的保护享有各种权利，外挂的使用破坏了游戏的娱乐性、平衡性，造成游戏生命周期严重缩短，严重影响了网络游戏的正常管理秩序。
2、侵犯了市场交易的秩序。游戏开发商开发游戏软件、运营商经营游戏软件都是为了向游戏玩家出售自己的或者自己享有权利的智力成果而获得自己合法的利益，所以开发商、运营商以及玩家是市场交易的主体，在这场交易中，运营商提供游戏软件，玩家在玩游戏的过程中通过网络流量的付费或者购买虚拟装备等使游戏运营商获益，使用外挂代练则是利用欺骗的方式向游戏服务器端发送虚假数据使玩家在很短的时间内升级，破坏了玩家和运营商之间的约定，也就侵犯了原本有序的交易秩序。
3、严重影响游戏运营商的正常工作。在使用外挂大量存在的期间，会有大量的正常玩家向游戏运营商投诉。投诉量的增加，直接导游戏运营商客服人员接待、核实、查证、处理的工作量增加。同时，游戏运营商为了应对这些外挂代练，可能会投入成本，成立专门技术应对小组，对使用的外挂程序进行针对性的研究和破解，对挂机用户进行技术跟踪和处理，并适时针对这些使用的外挂程序进行对抗，升级游戏服务端和客户端。可见，使用网游外挂牟利，直接影响了游戏运营商的正常工作和经营秩序。
4、给运营商造成了严重经济损失。一是加大服务器投入。外挂代练占用了游戏运营商的计算机系统资源，增加了游戏服务器不必要的负载。以单个用户为例，由于外挂带有游戏和加速等非正常功能，所以使用外挂时，脱机外挂在单位时间内向服务器发送的数据量要远远大于正常用户通过客户端在单位时间内发送的游戏数据包，因此，外挂程序运行时占用了系统资源，增加了服务器负载。二是加大人力和技术投入。为了应对各式各样工作室的外挂代练，公司增加客服接待、采取技术应对，必然会投入大量人力、财力、物力，无形中增加成本，造成损失。三是直接导致收入减少。对一般游戏用户，其在游戏中升级有两种方式，一种是通过打怪升级，第二种是通过购买游戏运营商发行的“元宝”，在游戏中通过使用“元宝”进行“闯天关”升级。因为有了外挂，使玩家付出很少费用就可以通过代练工作室轻松升级而不需要通过耗费大量时间或者购买“元宝”升级，这直接减少了玩家在游戏中购买点卡和元宝的消费，使游戏运营商收入减少。另外一些对游戏失去信心的玩家流失，这部分玩家本来在游戏中的消费便消失了，直接造成公司经济利益受损。
（二）使用网游外挂牟利行为的社会危害性应否被刑法评价
从上述使用网游外挂牟利行为的社会危害性来看，该行为在给游戏运营商带来巨大经济损失的同时，也侵害了正常的市场秩序，那么这种行为能不能构成犯罪呢？
意大利学者贝卡利亚曾指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[6]也就是说犯罪是具有社会危害性的，但是是不是所有的具有社会危害性的行为都是犯罪呢？回答自然是否定的。犯罪行为的社会危害性是质和量的统一[7]，不仅要具有一定的质，即侵犯了国家主权、领土完整、社会制度、社会秩序、人身权利、民主权利、财产权利等统治阶级需要保护的法益，也需要达到一定的量，因为我国刑法第13条关于犯罪的概念中指出：“情节显著轻微轻微、危害不大的，不认为是犯罪”。那么使用外挂牟利行为的社会危害性是否达到了质和量的统一呢？
笔者认为，单就使用外挂这个行为来说，玩家仅仅是为了帮助自己快速的升级而使用外挂，其社会危害性是很小的，因为其对游戏开发商的影响微乎其微。但是大规模使用网游外挂开展代练业务对游戏开发商、运营商的影响就达到了一个从量变到质变的程度，而且行为人的主观恶性也发生了变化，当普通游戏玩家在使用外挂的时候，其对自己使用外挂的后果也是明知的，起码是应当知道的，但是由于这种单个行为给权利人造成的损失是很小甚至是忽略不计的，所以行为人的主观上还没有达到意识到自己的行为会产生危害社会的后果的程度。而大规模使用网游外挂牟利的行为人在主观上则是明知自己的行为会造成一个比较严重的危害他人利益的后果，为了达到为自己牟利的目的而放任了权利人利益的损失，在客观危害后果上，也确实造成了权利人利益的损失，已经达到了质和量的统一，应该被刑法所规制。
（三）网络发达国家或者地区对使用网游外挂牟利行为的法律规定
针对网络游戏外挂行为的刑法规制，笔者在查阅其他国家相关法律的过程中并没有见到直接针对外挂行为的规定，但是使用外挂牟利的行为，即使用技术手段对他人计算机程序造成影响而获取利益或者给他人造成损失的行为在有些国家是可以构成犯罪的。例如在德国可以构成计算机诈骗罪（263 条a），在法国可以构成妨害资料自动处理系统运作罪（第323-2 条）或者非法输入、取消、变更资料罪（第323-3 条），在日本可以构成妨害业务犯罪（第二百三十四条之二），在我国台湾地区可以构成干扰计算机罪（第360条）。从这些国家或地区的法律规定来看，使用非法的程序妨害他人计算机的正常运行，只要损害他人利益即可构成犯罪[8]，甚至在法国，只要妨碍或扰乱数据资料自动处理系统运作即可构成犯罪[9]。而且在刑罚的种类上，都有并处或单处罚金。从这些方面来看，对于使用非法程序妨碍他人计算机运行的行为，将其认定为犯罪的都是考虑到该行为给他人造成了经济损失或者是妨害了他人业务，且这种保护是平等的保护，没有对象上的限制。
三、使用网游外挂牟利行为在我国目前刑法框架下的尴尬境地
既然使用网游外挂牟利的行为已经具有了犯罪所要求的社会危害性，那么该行为在我国刑法中应该被认定为何罪呢？从网游外挂程序本身来看，可能涉及到破坏计算机系统罪、非法侵入计算机信息系统罪，从运营网游外挂的方式来看，可能涉及到非法经营罪。笔者从这几个罪的构成要件来分析使用网游外挂牟利行为在我国刑法中定性的尴尬境地。
1、使用网游外挂牟利行为不能构成破坏计算机信息系统罪
刑法第二百八十六条第二款规定：违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款规定处罚。从外挂的行为特征来看，制作外挂软件必然包含对服务器端计算机信息系统中的数据进行修改，所以制作外挂的行为，情节严重的可以构成破坏计算机信息系统罪。但是单纯的使用外挂程序并不会对服务器端计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加。启动外挂程序后，客户端通过向服务器端发出虚假的信息达到改变游戏数值的目的，通俗的讲就是获得更多的能量，更快的升级。所以使用外挂牟利的行为缺乏破坏计算机信息系统罪所要求的客观要件，不能构成该罪。
2、使用网游外挂牟利的行为不能构成非法侵入计算机信息系统罪
2009年2月28日通过的刑法修正案（七）对《刑法》第二百八十五条进行了修正，增加了第二款“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的……”和第三款“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的……”。该修正案出台以后，有论者认为增加的第二款为使用外挂牟利的行为提供了法律依据。因为使用外挂的行为破坏了游戏运营商的技术保护措施，获取了服务器端的数据，对服务器端的信息系统实施了非法控制的行为。对此，笔者不敢苟同。
首先，使用外挂的行为没有获取服务器端信息系统的数据。玩家使用外挂程序进入游戏的确是突破了游戏软件的技术保护措施，采用非正常的方式侵入了服务器端的信息系统，但是玩家在进入游戏的时候并没有获取服务器端信息系统的数据。获取是指占有或者拥有特定的数据，一般表现为将数据拷贝一份存储以备他用。而玩家通过外挂软件进入游戏后，尽管也会和服务器端信息系统进行互动，玩家发送数据包，服务器端信息系统会基于这个数据做出相应的反应，但是整个过程中玩家没有通过拷贝或者其他方式获取数据。
其次，使用外挂的行为没有达到控制服务器端计算机信息系统的程度。《现代汉语词典》对控制的定义是：指掌握住对象不使任意活动或超出范围，或使其按控制者的意愿活动。在使用外挂程序的过程中，客户端会发送虚假的数据至服务器端，服务器端基于这种虚假的信息给玩家提供方便，但是这种提供虚假信息的行为不能称之为控制。服务器端跟客户端的互动是按照游戏软件制作者制定的规则来运行的，客户端发送虚假的信息并没有改变这种规则，服务器端的信息系统仍然按照自己既定的规则和玩家进行互动，笔者认为这并不是控制的行为，只是欺骗、违约的行为。
第三，从刑法修正案（七）对非法侵入计算机信息系统罪修正的背景和立法原意来看，刑法修正案七中增加的非法实施获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为主要对利用计算机软件、程序在计算机网络上实施“网络钓鱼”[10]和“黑客”软件的行为进行刑事规制[11]，而对利用软件向服务器系统发送虚假数据的行为并没有加以规制。
3、使用网游外挂牟利行为认定为非法经营罪也存在问题
本文开始引用的案例中，公诉机关认为被告人董某、陈某违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。笔者认为，如果将使用网游外挂牟利的行为认定为非法经营的话，有扩大解释之嫌。根据刑法及修正案的规定，非法经营罪包括以下几项：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。显然，使用网游外挂牟利的行为不属于前三项的内容，那么能不能构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，某一行为要构成第四项非法经营的话，应该满足以下几个条件：
第一，必须违反国家规定，从非法经营罪列举的前三项内容来看，该罪违反的应该是国家关于许可经营的规定，即从事这些经营行为必须事先获得国家的批准、许可。这里的国家规定包括全国人大及其常委会制定的其他关于许可经营的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。第二，必须要具有经营性质，因为非法经营的行为必须都具有扰乱市场秩序的客观危害性，如果是与经营无关的话，自然不能认定为非法经营罪。第三，必须具有严重扰乱市场秩序的性质。从实质上看，非法经营属于行政犯，即非法经营涉及的犯罪行为须同时违反国家的有关行政法规，只是由于达到了犯罪的程度才被认定为犯罪行为。而达到犯罪的程度则必须具有严重扰乱市场秩序的性质，具体来说，应该是严重扰乱市场交易的秩序，因为交易是市场最核心的环节。
对比这三个条件，笔者认为，使用网游外挂牟利的行为不构成非法经营罪。虽然该行为具有经营的性质——因为有交易的存在，行为人购买了外挂程序并使用外挂帮助玩家代练升级而向玩家收取费用，也有扰乱市场秩序的性质，但是该行为不具有非法经营的第一个特征，即违反国家关于许可经营的规定。公诉机关提出被告人违反的国家规定包括：《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》，这些规定均不是国家关于许可经营方面的规定。从使用外挂牟利的本质来看，其牟利的行为是通过向玩家提供代练升级的服务而实现的，对于这种服务法律并没有禁止，根据法不禁止则享有的民事权利，行为人的行为是合法的，该行为之所以有社会危害性是因为该行为使用了非法的软件，破坏了原先由玩家和游戏运营商之间合法的交易过程，给游戏运营商造成了经济损失，侵犯了运营商的利益。所以笔者认为，如果使用网游外挂牟利的行为构成非法经营罪，将使非法经营罪回归口袋罪的行列，同时是对罪刑法定原则的莫大漠视。
四、如何解决网络游戏外挂行为的定性问题
1、在我国目前的刑事法范围内，使用网游外挂牟利行为不宜认定为犯罪
从前面的分析来看，使用网游外挂牟利的行为在我国目前的刑法框架下面不能构成犯罪。审判实践中，悬挂在法官头顶的是现行的法律规定和法律的基本原则，而刑事审判最重要的原则是罪刑法定。当新的社会现象产生的时候，如果现有法律没有明确加以规定，刑事法官坚决不能采用扩大解释等方法将其入罪，而应该采取出罪的态度，坚持法律的基本原则。此时，我们表面上虽然“放纵”了犯罪分子，事实上是维护了法律的真正权威。只有做到这个程度，法律才能真正被人们遵守、执行。
2、建议立法机关将使用网游外挂牟利的行为纳入犯罪——增加妨害经营罪
虽然我国现行的刑法规范并没有将使用网游外挂牟利的行为纳入犯罪的范畴，但是从该行为的社会危害性和保护游戏开发商、运营商的合法利益来看，应该将使用网游外挂牟利情节严重的行为入罪。从国外几个国家针对计算机犯罪的规定来看，使用非法软件向他人计算机输入数据牟利或者给他人造成损害的行为也是犯罪的行为。那么该行为应该被定为什么罪呢？
从行为所侵犯的法益来看，如笔者之前所述，使用网游外挂牟利是对市场主体——游戏开发商、运营商利益的侵犯，同时也是对市场交易秩序的侵犯，二者之中，笔者认为更重要的是侵犯了市场交易的秩序，理应放到刑法第三章——破坏社会主义市场经济秩序里加以规范。
但是如笔者第三部分所述，使用网游外挂牟利的行为不构成非法经营罪，虽然是在履行合同约定的过程中采用隐瞒真相的手段非法获取利益，但是使用外挂牟利的行为人又不是这个合同（游戏运营商和游戏玩家）的当事人，其牟取的利益也不是来自合同相对方，所以也不能构成合同诈骗罪。笔者建议在非法经营罪后可以再加一条——妨害经营罪。从使用网游外挂牟利的行为来看，虽然没有违反国家关于许可经营的规定，但是在客观上，该行为妨害了游戏开发商、运营商的正常经营秩序。妨害经营罪的客观方面可以这样表述：
以非法牟利为目的，采取欺诈或者其他手段，妨害他人经营活动，情节严重的行为。刑罚可以参照非法经营罪的刑罚：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
诚然，笔者的见解还很稚嫩，对于使用网游外挂牟利行为如何规制还只是一个初步的设想，提出一己之见也期望能起抛砖引玉之功效。
注：
[1] 薛昌：《论私服、外挂的刑事可罚性》，载http://www.it-law.cn/data/2006/0201/article_3714.htm，最后访问日期2009年5月1日。 
[2] 杨泉：《厂商找政府支持！再谈网络游戏私服与外挂》，载http://itcool.ccidnet.com/art/682/20040115/80491_1.html，最后访问日期2009年5月1日。 
[3] 寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社，2005 年10 月第1版，第60 页。 
[4]寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，载于《电子知识产权》2005年第8期。 
[5] 对于网络游戏社会上存在着很多争论，网络游戏在丰富人们娱乐的同时，很多家长提出网络游戏对青少年的危害是很深的，很多青少年沉溺于网络游戏不可自拔，严重影响了青少年的健康成长。 
[6] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。 
[7] 陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年2月版，第134页。 
[8] 德国刑法第263 条a规定：意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失，处5 年以下自由刑或罚金刑。台湾“刑法”第360条规定：“无故以计算机程序或其它电磁方式干扰他人计算机或其相关设备，致生损害于公众或他人者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科十万元以下罚金。”日本刑法第二百三十四条之二规定了损坏电子计算机等妨害业务犯罪：损坏供他人业务上使用的电子计算机或者供其使用的电磁记录，或者向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪的信息或者不正当的指令，或者以其他方法使电子计算机不能按照使用目的运行或者违法使用目的运行，妨害他人业务的，处五年以下惩役或者一百万元以下罚金。 
[9] 法国刑法典第323-2 条规定了妨害资料自动处理系统运作罪：妨碍或扰乱数据资料自动处理系统之运作的，处3 年监禁并科30 万法郎罚金。 
[10] 网络钓鱼的本质是钓鱼者运用网络欺骗手段、社会工程学或者技术手段获取他人敏感的个人身份信息或者金融信息。网络钓鱼的后续行为表现为钓鱼者获得这些信息之后，利用这些信息从事诈骗、身份盗用、身份信息买卖等犯罪或违法活动。 
[11] 参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年4月出版，第140-141页。