未成年人刑事诉讼权利特别救济措施——反向制裁
作者：李军律师

                                            
　　2013新刑事诉讼法第五编’特别程序”第一章就是对未成年人犯罪的特别规定，笔者在已发表的《未成年人犯罪的特别规定——刑事诉讼常识二十》中，有详细汇总和解读。法律层面上，一道严密的保障未成年人身心健康发展及各项刑事诉讼权利的屏障已铸就。但看似密不可破的权利保护屏障，真的会如立法者所愿能够如愿以偿吗？法彦云：无救济即无权利。任何没有救济措施的权利，都将不成其为权利。刑事诉讼法赋予未成年犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利，亦是如此。保障未成年人的刑事诉讼权利，是程序公正之要求。 
　　实践中，假如未成年犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利受到侵犯，如何救济（普遍适用的救济措施除外，对此笔者也有专文《刑事诉讼常识十九：诉讼权利受侵时如何救济》）笔者从新刑事诉讼法中没有看到任何规定。相继出台的最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释、最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则（试行)》、公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，对此均是空白。笔者认为，作为立法者而言，既然已经考虑到未成年人的特殊性，并专章规定了相应的特别程序以适用之，那么当法所赋予未成年人的这些特别的诉讼权利受到侵害时，是不是也应当有特别的救济措施？否则，你规定的那些看上去非常完美的条款，会不会是海市蜃楼，可望而不可及呢？作为普遍适用的诉讼权利救济措施，它的作用和力度本身就非常有限。这一点，在新年伊始就已有我的律师同仁在办案过程中领教过，对其效果实难恭维。如此，又怎能期待这样的救济措施会在适用特别程序办理的未成年人犯罪案件中，会产生特别的效果？对此，笔者是不敢奢望的。在没有完备的救济制度保障的情况下，或许只能寄希望于办案人员的法律素养上。但显然，这种依赖不太靠谱。 
　　那么，我下面要谈的就是在现有的法律框架下，当未成年犯罪嫌疑人或被告人诉讼权利受到侵害时，除了普遍适用的救济措施之外，就真的无计可施了吗？笔者试图找到解决办法，但也只能针对部分诉讼权利。笔者以下所言，仅是一己之见，其中还有很多的困惑。本文最主要的目的，是在于抛砖引玉，希望能引来更多人对此探究，以期推动犯罪嫌疑人或被告人诉讼权利保障机制的健全，以更大程度上的实现程序正义。
　　首先谈及的，是针对侵犯未成年犯罪嫌疑人或被告人辩护权利的救济措施。依据刑事诉讼法，保障未成年犯罪嫌疑人或被告人获得辩护律师帮助，不仅是一种强制性的规定，也是贯穿刑事诉讼全程的。当此诉讼权利受到侵犯时，刑诉法规定的普遍适用的救济措施就是海市蜃楼一座而已。因为辩护律师缺失的情况下，未成年人本人根本无力行使控告、申诉权利。这就形成了权利救济的真空地带，不管立法者们愿不愿意看到这一点。根深蒂固的上有政策下有对策的传统下，这项权利在不久的将来会自然而然地受到侵犯是不难想象的。接下来，也自然转入笔者要谈到的解决之道：反向制裁，即通过否定因侵犯未成年犯罪嫌疑人或被告人获得律师帮助的权利而获得的结果全部或部分归于无效，来达到制裁之目的，以尽量减少、杜绝此类现象的再发生。为此，笔者将从程序公正之法理及现有法律依据上进行阐述。
　　 程序公正，就是要求通过正当化的程序来确保程序本身的正当性，来强调刑事诉讼程序本身的过程价值。违反程序公正之诉讼行为，就有可能导致无效的法律后果。新刑事诉讼法增加的很多内容，都体现出向程序公正迈进的特点。最典型如刑事诉讼法新规定的非法证据排制度，对采用刑讯逼供取得的证据，明确规定应当予以排除，该证据无效、不得作为定案证据。刑事诉讼法强制办案机关保障未成年人获有律师（或其他辩护人，侦查阶段只能是律师，法律援助指派的也只能是律师）帮助这一诉讼权利，是保障程序公正的重要组成部分，违反之就可能带来无效的后果。 
　　法律依据上，有刑事诉讼法第二百七十七条规定：一审法院剥夺或限制当事人法定诉讼权利、可能影响公正判决的，二审法院应裁定撤销原判、发回重审。审判监督程序的规定中，类似情形下应当要启动再审程序。因此，侵犯未成年人获得律师帮助这一法定诉讼权利的，属于发回重审或启动再审程序的法定理由之一。显然，上述规定已说明侵犯当事人法定诉讼权利（其中就包括未成年人的此项权利）会导致整个审判程序的违法性、无效性。进而，笔者完全有理由认为，侵犯未成年人获得辩护律师这一诉讼权利而取得的结果也将是全部或部分无效的。否则，我们就没有办法解决重审程序或再审程序中的问题，就会陷入再次发回重审或再审程序往复循环的怪圈，不能自拔。
　　由于刑事诉讼涉及侦查、审查起诉、审判三个阶段，涉及的证据种类也不同，实践中应当区别对待。接下来笔者要讲述的就是，哪些结果应使其归于无效。
　　部分结果无效的情况，针对的是因此取得的证据。其中第一类证据就是未成年犯罪嫌疑人、被告人的供述；不管有无法定代理人到场，因办案机关原因而使未成年犯罪嫌疑人或被告人未获得辩护律师（或其他辩护人）帮助的，其供述无效；辩护律师（或其他辩护人）介入案件后，可根据情况决定是否认可未成年人之前所作供述的效力；第二类证据是未成年犯罪嫌疑人或被告人指认、辨认笔录，也应做无效处理；辩护律师介入后，可根据案情决定是否认可其效力。以上是笔者所能想到的应归于无效的证据种类，或许还有其他类型的证据需要排除。上述两类证据，显然都具有主观性很强这一共性，其真实性也最易受未成年人心智所影响。至于上述证据无效的确认，应交由法院依法做出认定，而后据本案其他证据情况做出相应的判决。
　　对此，我们可以从刑事诉讼法第二百四十四条第四款的规定中考察上述观点是否可行。该款规定“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，应当启动审判监督程序，重新审判。该规定作为启动审判监督程序的条件，并没有明确囿于审判程序，而是使用了“诉讼程序”这一概念，而诉讼程序无疑也包含着侦查、审查起诉程序。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第三百一十五条第三款规定，审查上诉案件，应当着重审查“在侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定诉讼程序的情形”，其中就明确包括应当对侦查、审查起诉程序的合法性进行审查。侵犯当事人的诉讼权利包括未成年人获得辩护权利，当属违反法定程序之一种，并且这也直接关系到诉讼程序公正与否，未成年人能否获得公正审判。侦查、审查起诉程序中由此获得的未成年人的供述、辨认、指认笔录，理应归于无效。否则，刑事诉讼法规定的诉讼程序合法性审查，就成了无源之水。
　　 全部结果无效的情况，依我所见，主要就是针对一审法院的审判程序。未成年人刑事案件的审判过程中，未成年人没有依法获得辩护律师帮助的情况下，法院进行审判并作出判决结果的，审判本身已失去了合法性，判决结果应当然地归于无效，但开庭时已满18周岁、拒绝辩护人辩护的除外。对此，刑事诉讼法有明确规定，前已述及。无效的确认程序，一是通过上诉审，由二审法院裁定撤销原判、发回重审；二是通过审判监督程序启动再审程序，推翻原判。
　　至于侦查、审查起诉阶段，在侵犯未成年人辩护权利的情况，是否也可能存在侦查、审查起诉行为全部无效的情形呢？对此，还需要结合将来的实践再行分析。
　　其次，针对侵犯未成年犯罪嫌疑人或被告人在被询问或审判时享有的法定代理人在场权时，如何救济。证据上，借鉴以上侵犯未成年人辩护权利的救济措施，即同样可采取反向制裁措施，藉此取得的未成年人供述、辨认笔录、指认笔录归于无效。同样地，也应赋予法定代理人事后追认的权利。但是，在审判时由于审判人员的原因，导致未成年被告人法定代理人未能出席庭审的，能否将所有审判程序包括判决都认定为无效，我想这个是值得认真考虑的。辩护人参加诉讼尤其是律师作为辩护人，由于律师显然具有更能很好保护未成年人诉讼权利的能力，在律师坚实维护被告人的合法权益为己任的情况下（辩护律师本应具备这样的操守），未成年被告人诉讼权利已能得到充分保障，仅因法定代理人未参加诉讼就对审判程序予以全盘否定，是否妥适？诉讼效率、诉讼成本难道都不需要考虑了吗？但是，不予全盘否定的情况下，如何救济该被侵犯的诉讼权利，又将成为一个死结。因为刑诉法及相关司法解释本身就没有规定有效的救济措施，再不从结果上来把控，法定代理人的在场权迟早还是会被架空。一个法定诉讼权利被架空，距离其他的法定诉讼权利被架空的日子也不会久远，这是相当可怕的，无疑将构成对刑事诉讼法的严重挑衅！具体如何解决这一问题，至少目前我还是没有好的办法，不敢轻易全盘否定之，也深知司法实践中恐怕更难以做到这一点。左右为难中。我想这个问题，就交由大家来讨论。
　　最后，涉及到未成年人其他的诉讼权利被侵犯，如人格尊严、一般不得被用械具、分别关押管理教育、严格的信息保密、犯罪记录封存等，刑事诉讼法及相关司法解释，没有任何的救济措施。办案机关侵犯以上这些诉讼权利，通常不会导致诉讼行为的无效，也就是说不会成为上诉、申诉的法定理由。侵犯未成年人法定诉讼权利，并能够影响到公正审判的，主要就是以上所述的两种情形：全程获得律师辩护权利和法定代理人在场权。诸如申请回避权等非未成年人特有的那些诉讼权利，在未成年人全程均需辩护人参与的强制性规定下，在本文中失去讨论的意义。
　　 以上就是笔者拟通过反向制裁措施，否定或部分否定籍此取得的结果，来达到保障未成年人最重要的两大法定诉讼权利之管见。不足、甚或错误之处，敬请斧正。