请求修改法释【2010】7号的律师建议书

发布时间：2012-12-23

请求修改法释〔2010〕7号的律师建议书

建议人：李军，安徽治邦律师事务所律师，执业证号：13403200810634505。

建议事项：修改法释【2010】7号司法解释第三条，区分非法经营真品卷烟与假冒伪劣烟草制品，提高非法经营真品卷烟的入罪数额：非法经营数额至少应提高至50万元以上作为情节严重的标准；非法经营数额250万元以上作为情节特别严重的标准。

建议理由

一、仅以经营数额对无证经营真烟的行为定罪量刑，与该行为的社会危害性不相适应，导致量刑失衡

建议人通过2010年至今办理的三起非法经营香烟涉罪案件，结合其他大量的相关案例，发现其中存在量刑失衡、罪行不相适应的现象（本建议书暂不论及无证经营真烟非罪的问题），导致法律效果与社会效果不统一。这个现象主要是2010年最高人民法院及最高人民检察院联合发布的【2010】7号司法解释第三条所导致的。司法实践中各法院均是以该解释第三条中规定的非法经营数额作为定罪量刑标准，而无视定罪量刑的真正标尺——行为的社会危害性。

贝卡利亚有句名言：犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。行为的社会危害性也是我国刑法规定何种行为构成犯罪时所需考量的标准，刑法第十三条就规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法第五条规定，”刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

无证经营真品卷烟的社会危害性究竟在哪呢？通过建议人代理的三起无证经营真烟的案例，建议人没有发现该种行为的社会危害性究竟大在哪里?建议人不能说没有社会危害性的原因，是尊重国家既存的法律——刑法及烟草专卖法，虽然烟草专卖法备受世人指责、与世界潮流背道而驰。根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪侵犯的是国家的市场秩序。但市场秩序的重要内容之一就是公平竞争，烟草的国家垄断经营恰恰是与市场秩序背道而驰的。事实证明，高度垄断经营阻碍了市场资源的优化配置，是闭门造车式的一厢情愿计划演绎成事实上的无序和整个社会资源的浪费。实践中，各地烟草部门内部的条条框框规定，导致众多人无法办理零售烟草专卖许可证、烟草部门强行摊牌购烟任务、强行搭配外地品牌香烟、本地滞销的香烟无法异地流通等等不良现象。

市场秩序的另一重要内容就是保障国家的财税收入。而无证经营的真品卷烟均是从烟草专卖局售出，均已纳过税，不存在逃避税收的问题。烟草垄断经营曾对保证国家税收是起了一定作用，但不是唯一途径。一个国家只要他的税法健全，税收征管制度严格，国家的财政收入就有保障。正是由于垄断经营的惰性导致了烟草行业经营机制转换的滞后、组织管理的低效率和资源配置的低效果，为未来出现的泡沫经济推波助澜。殊不知，我国还有相当一部分中小烟厂就是靠地方财政的税收返回在苟延残喘。

因此，从刑法规定到真正的市场经济秩序的构建上分析，无证经营真烟的行为，无论如何够不上对市场秩序的严重扰乱。充其量，只能算作对国家烟草垄断经营的冲击。而烟草的垄断经营，恰是与我国2007年颁布的《反垄断法》背道而驰的。该法第一条开宗明义地指出，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。对于什么是垄断行为，该法第三条规定：经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中均属于垄断行为。烟草部门的行为，恰恰都符合上述垄断行为。

无证经营真烟入罪，罪魁祸首是国家烟草部门的垄断行为所致。对于烟草专卖、垄断经营行为的弊端，以及要求取消烟草专卖制度的呼吁之声屡屡见诸媒体；国际上，施行烟草垄断经营的国家已为数不多；取消烟草专卖制度，是国际潮流的必然趋势。对此，笔者不再详述。相信最高院及最高检的诸位领导，比笔者更清楚地了解这一点。

二、五万元、二十五万元的判断标准，极不科学也不合理，倒卖真烟量刑却重于贩假

1、烟草经营的特点就是高基数、低利润，通常在4%左右的利润率。也就是说，经营5万元的真烟，利润只有2000元；经营25万元，利润1万元。根据【2010】7号司法解释第三条规定，非法经营香烟情节严重的认定标准为非法经营数额五万元以上或违法所得数额贰万元以上；情节特别严重的认定标准为非法经营数额二十五万以上或违法所得数额十万元以上的。而根据4%左右的利润率计算，非法经营数额达到情节严重、特别严重的标准的，违法所得却远远达不到。如非法经营数额五万元的，违法所得只有2000元，与认定标准相差十倍；非法经营数额25万的，违法所得为一万元，也与认定标准10万元相差十倍。这是一个极不科学、不合理的现象。

   2、比较而言，利用pos机套现构成非法经营罪的情节严重的标准为100万元以上；情节特别严重的标准为500万元以上（见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条）。相比，同样罪名的倒卖真烟行为，超过5万元即可入罪。两者都是高基数、低利润；社会危害性方面，前者危害的是国家金融管理秩序，后者危害的是市场秩序（准确地说应是烟草垄断秩序）；根据刑法的条文先后及相关国家政策，前者的社会危害性和应受刑罚处罚性显然是要大于后者的。但根据前后两个司法解释的规定，以非法经营数额定罪量刑，对两者的处理出入则有很大区别。

    3、根据【2010】7号司法解释第三条规定的认定标准，社会危害性大的案件处刑却轻于非法经营真烟。如陕西省高级人民法院（2011）陕刑二终字第38号刑事裁定书中的案例：上诉人（原审被告人）薛向阳销售假冒伪劣卷烟、白酒价值合计293368元，西安市中级人民法院以销售假冒注册商标商品罪处以薛向阳三年有期徒刑，上诉后，陕西省高院维持原判(被告人无自首、立功等减轻处罚情节）。对照上述案例，换做是非法经营真烟293368元，根据最高院上述司法解释量刑是五年以上，无减轻处罚情节的话最低也要处以五年有期徒刑。两相比较，社会危害性大的案件量刑反而明显轻于社会危害性不大的案件。这个现象所带来的是反向警示，是在告诉世人无证经营真烟不如卖假烟假酒，这个司法效果显然是与刑罚的目的大相径庭的。

    三、无法达到法律效果与社会效果的统一

法律效果与社会效果的统一，不能仅停留在空洞的指导性理论层面上，而是要体现在每一个具体的个案中的。就建议人所代理的三起案件来说，三个当事人及其同案犯平素均是老实本分的小生意人，靠卖点烟酒养家糊口。在案件处理的过程中，三个当事人均想不通。建议人理解他们的想不通所在，他们认为自己没有买假卖假、没有杀人放火、偷抢扒拿等按照普通人的常识所能认识到的犯罪行为，一如闹的沸沸扬扬的许霆案中的许霆及其家人的想不通。

面对当事人的质疑，建议人无法给以让其信服的解释。刑法在那，烟草专卖法在那，【2010】7号司法解释在那。法院据此判决合法，但不合理。建议人能做的就是为此上书最高院、最高检，要求修改【2010】7号司法解释。为在烟草专卖法废除前，使以后众多涉及此类型案件被追诉的人免受严重之刑罚，为打破烟草垄断创造条件。

为了引起最高院及最高检的重视，特出具此律师建议书，期能引起两高重新审视该司法解释、予以相应地修改。

此致

中华人民共和国最高人法院



                               建议人：李军律师

                              安徽治邦律师事务所

二零一二年十二月二十一日