关于中国的死刑问题

马克昌

贾宇教授（主持人）：

    陕西省法学刑法学研究会成立的时候，我们就设想已经每一次召开会议的时候都应该采取会长贾宇教授提出的应当去除形式主义，提高学术含量，在今天的会议当中，成立大会只占用了1.5小时，接下来安排了5场学术报告，接下来是第一场，关于中国的死刑问题，报告人是全国著名刑法学家马克昌教授，主持人是本会的会长贾宇教授和本会的副会长白少康先生。那么咱们对他们的报告和主持人进行欢迎。

白少康副会长：

    我首先把马克昌先生给大家做一个简要的介绍，马克昌先生是我们我国著名法学家，是我国刑法学界的泰斗，在刑法学数有北高南马之称，南马指的就是我们著名的刑法学家、武汉大学法学教授、博士生导师马克昌先生，马先生治学严谨、理论深邃、学贯中西，马先生主编的《犯罪通论》一书已经成为我国刑法学硕士生、博士生的必读书目，影响了一批又一批刑法学子，马先生主编的《近代西方刑法学史略》是凝聚着对比方深刻思想一部很重要的力作，02年马先生又出版了《比较性刑法学》一书在法学界引起了很大的轰动，马先生的十多部著作，近百篇论文是马先生贡献给我国刑法学事业的及其宝贵的财富，马先生是我们著名法学教育家，是我们法学家最受尊敬专家之一，他们指导一批又一批博士后、还有博士生、硕士生，许多青年学子为能到他的门下求学倍感自豪，包括陕西省现在法学会刑法学研究会会长贾宇博士也是马先生得意弟子，他指导的博士生、研究生在许多领域已经成为骨干，或者担任要职，为国家法制建设作出了重大的贡献。下面让我们以热烈的掌声欢迎马先生做学术报告。


马克昌教授：

    尊敬的各位领导、主持人、同志们、女士们、先生们今天我应邀参加成立大会，以及学术研讨会我感觉非常高兴。我首先向陕西省法学会刑法学研究会的成立和学术研讨会的召开表示热烈的祝贺。考虑到前一段时间报纸上关于河北××的报道，以湖北省××案子的报道在全国引起了一阵关于死刑如何对待问题，以及如何防止错判问题一系列的议论，看到这个情况我来讲一讲我国死刑问题，这个问题也要结合国际上关于死刑的情况来考虑我们国家应该如何对待死刑。

    第一个问题我讲我国的死刑政策。我国的死刑政策如果概括起来说，一是不废除死刑，二少杀、慎杀。第三严禁乱杀，防止错杀。如果用现在我们大家通行所说的话就叫做限制死刑政策。限制死刑也就是不是要废除死刑，所以要尽量减少加以限制，这是我们国家死刑的政策。这是问题上我们国家的领导人历来都做了阐述，比较早的对它做过系统阐述的是毛泽东主席，他明确提出来决不废除死刑。但是还是提出坚持少杀，严禁乱杀，明确提出来绝不可多杀人，并且提出坚决反对草率现象，凡是在可杀可不杀之间的一律不杀，如果杀了就要犯错误。应当说毛主席这些指示是非常重要的。可惜在我们实践中并不能完全遵照执行。关于死缓要少杀，也提到一系列观点，人头不像韭菜，韭菜割还能长，人头掉了是不可能再长上来的，所以就是尽量少杀。提出了死缓的政策，实际上也是对死刑做了一个限制。

    邓小平提到死刑不能废除，有些犯罪就是要判死刑，所以他强调死刑不能废除这一观点。他也提出杀人要慎重，但是总要杀一些，这是他说总要杀一些，他说杀一些，也没有说杀成百上千也没有这样说，他的精神也要限制。但是现在情况都不同，现在要杀两个人，没有那么大的作用了，但是要多杀几个，所以在这个意义上你要从精神上领会，所以在这方面要领会他们的精神要慎重，当然不是废除死刑，但是还要杀，杀不能杀那么多。后来1979年刑法制定的时候××做了一个报告，他明确提出我们现在还不能废除死刑，但要尽量减少使用。这是1979年刑法的立法精神，应当尽量减少发生不可挽救冤案、假案、错案，这是恢复了死刑一律由最高人民法院判决。同时还保留我们死刑也可以缓刑的规定，这些也都是限制死刑。所以应当说1979年刑法的规定还是严格限制死刑的精神所做的规定。

    另外最近大家看到，温家宝总理在与记者回答问，记者问他听说你们现在要把死刑收回，由最高法院审理，请问温总理你对这个问题是怎么看的？回答的时候是这样说的：中国正在建设死刑司法改革包括上收死刑处于我们国情我们不能去掉死刑，世界上一半以上国家还有死刑制度，但是我们将用制度来保证死刑的判决的慎重和公正，这是温家宝总理决不能去除死刑，还要把权利上收最高人民法院，这是我们国家对死刑的政策。这是我们大概概括的几点，这是我们领导讲话中一再反复强调，这些政策精神在司法工作一定要深刻领会能够贯彻执行，这是我想简单说。

    死刑设置问题，第一刑法立法中死刑设置的演变，1979年的刑法刚才我介绍是由××组织严格限制死刑精神来制定的，他在刑法第43条第一款明确规定死刑涉及最大犯罪分子，如果不是必须立即执行可以判处死刑同时宣告缓期二年执行实行劳动改造，并且在44条规定犯罪的时候不满18岁的人或者审判的时候怀孕的妇女不使用死刑，已经满16岁不满18岁罪刑严重可以判处死刑缓期两年执行，是97年的规定，是用15个条文规定28种犯罪有死刑，可以看到死刑的罪还是比较少的。这是1979年的规定。

    第二个阶段就是97年刑法之后，由于治安环境不好我们国家以公布单行刑法所以单行刑法中不断增加死刑。最早是1983年严重危害社会治安犯罪分子的决定，这个决定增加七种死刑犯罪。像流氓罪、故意伤害罪、拐卖妇女罪等等以前都没有，截至1997年以前，一共公布单行刑法25种，增设49种死刑犯罪，所以前面加起来就变成了70多种，这个死刑的量大大增加。1997年的刑法，刑法是按照××同志的报告对死刑原则上采取不增不减上这样一个精神，所以在规定也做了适当的修改，比如说关于死刑的条文，死刑是适应罪刑及其严重的犯罪分子，过去罪大恶极。有一个问题改了，已经满16岁不满18岁罪刑严重的实行缓刑二年执行，既然不适应死刑，而且死缓也还是死刑，如果一般16岁不满18岁罪刑特别严重可以判处死缓还不是可以使用死刑，你不实行死刑可以实行死缓是比较相矛盾，既然不用死刑怎么还会用死缓，所以行不通。所以立法机关总结这个建议，就把这一条去掉，所以97年刑法实行以后死缓也不在判了。

    另外在条文上也做了一些修改，因为王先生原则上不增不减，比原来还是有所减少。所以在1997年刑法的有68种死刑，所以刑法1997年刑法有68种还是减下几种8、9种，比如说像有一个比较明显就是剽取幼女罪，按当时奸淫幼女罪来处罚，这样就可以用死刑，后来考虑到它是卖淫的就应该把它当做死刑，你把它当成奸淫不妥当，后来就没有实行死刑。所以死刑就稍微有点减少，所以比起来我们死刑罪还是多了。我把大概情况给大家介绍了一下这是关于死刑设置的演变，这是我们国家关于死刑设置的演变。

    为了进一步了解我们国家该怎么办，我介绍一下国际上关于死刑一个情况。   

    第一基本情况，现在它的情况也在不断发生变化，现在把早一点或者最近的情况都给大家介绍一下，在1995年的调查，根据国际组织调查，全世界179个国家没有死刑的国家是54个国家，完全废除了死刑，有15个国家是废除了普通犯罪的死刑，在暂时犯罪可以判处死刑。另外27个国家是实际上没有执行死刑。这个是什么意思呢？四年以上没有执行国家死刑是事实上没有死刑的国家，现在也没有实行过死刑，总计有96个，没有执行死刑是83的。按照2003年，1月1日止世界上76个国家和地区，这里包括了地区所以就不一样了，香港澳门都可以叫做地区，它不是国家，所以它的范围还比较广一些，法律上废除了死刑。15个国家废除了普通犯罪的死刑，就是军事犯罪、战时犯罪还有死刑，这里21个国家事实上废除了死刑，共计112个国家和地区废除了死刑。保留的是83个国家，这样可以看出来，统计里面有变化，他包含一些地区，这里保留死刑的国家都是83个，在这些地区来说有一些变动有112国家和地区废除了死刑，从这个趋势看多数国家现在已经废除了死刑。但有一些大国家还没有废除死刑，像欧洲他们国家都没有上亿人口，像俄罗斯、印度、美国大国都没有废除死刑，这是关于各国死刑的情况。从人口上算，人口占多数的还没有废除死刑。

    第二个介绍一下保留国家对死刑的慎重使用。虽然保留，但在立法上也加以修改，比如像韩国在立法上减少死刑，把死刑设置罪加以减少，比如说他1991年是韩国修订刑法取消了15个条款的死刑犯罪，1995年又修订刑法又取消了5个条款的死刑犯罪，这在立法上也是做了严格的规定，采取减少的办法，也不是增加，他还没有废除死刑，但是立法死刑的设置上采取了减少的做法。可以看到他对死刑还是采取比较慎重限制死刑的政策。而且在立法上也有这种表现。

    国际条约里特别主张大力废除死刑，这里主要关于国际条约废除死刑主要有三个，第一个欧洲人权公约议定书。在世界上第一个废除死刑公约的首先是欧洲，欧洲人权公约议定书，也就是欧洲废除死刑的公约，在1983年签署，1985年生效，比联合国废除死刑议定书要早六年，欧洲公约有44个会员国现在已经有39个国家批准该公约，第6议定书仍然允许国家保留暂时仍然保留暂时死刑，有的国家暂时还可以使用死刑，但不是完全废除，有一个条款，有一些国家还可以在暂时来使用死刑，因此在1999年在欧洲理事会拟定新的议定书全部废除死刑，并在94年开始实施必须立刻停止死刑的执行，这是另外的一个新议定书。并且在1997年欧洲理事会尤其是欧盟会员国事实上已经完全废除死刑，到2002年欧洲人权公约第十三议定书已经制定出来，这个议定书规定在任何情况下均废除死刑，规定在任何情况下，都要废除死刑。这个国际公约里要四个会员国批准后三个月以内生效，现在已经有36个国家签署了该议定书，并且爱尔兰、马耳他、瑞士、丹麦四个国家已经批准了议定书，现在有四个国家议定书才能生效，现在批准已经这个公约的有四个国家，如果这个公约批准了将在欧洲就可以生效。这是第一个废除死刑的国际公约。

    第二个联合国1989年12月15日通过废除死刑公民权利和政治权利国际公约第二议定书，第一条规定议定书管辖范围内的任何人不得判处废除死刑。第二款仍采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑，如果参加这个公约你就应当在你管辖范围内就废除死刑。这是1989年。比起欧洲公约已经晚了六年，因为欧洲废除死刑是1983年。联合国的公约算是第二个。

    第三个是美洲。美洲是1990年美洲国家组织制定废除死刑美洲人权公约议定书，它第一条规定，本议定书的成员国不得在其管辖的范围内对任何人不得实行死刑。参加美洲公约的国家对任何人受其管辖人废除死刑。实际上也是一个废除死刑的公约。

    可以看到在国际上掀起死刑的运动，像欧洲、美洲的一些国家限制设置死刑的国家，这就现在死刑的发展趋势，这对死刑的状况如何看待死刑，在法制上要求去除已经成为国际的趋势。

    第三个问题关于死刑的争论。

    1996年刑法修订过程中关于死刑的议论。1997年通过蓝，在1996年4月份就开始了刑法修整的起草，到8月份才拿出修订好的稿子，供专家讨论，因为第一次讨论人数非常少，只有6个人，在这次讨论中对死刑提出了很多建议，建议一些罪废除死刑，有些当时还是接受了，比如说在盗窃罪废除死刑，理由就是盗窃是金钱，你判死刑是要他的生命，金钱和生命是不等价，所以在财产罪来判死刑就不合适，把盗窃罪取消死刑，这个建议立法机构接受，所以在修改稿子中盗窃罪就没有死刑。再一个就是伤害罪，他伤害是别人身体健康，你现在判他的死刑是要他的生命，这个也是不等价，这样做是鼓励杀人，由于一般伤害处于报复，报复造成你伤害，你现在要他的命，如果要知道这种情况他就不会用伤害报复，他用杀人报复，实际上是鼓励他杀人，所以不要对伤害罪执行死刑，这个意见立法机构也接受。在4月10日的稿子中也没有盗窃罪的死刑，现在传授方法罪从最低到最高都有，还是把死刑取消，但是这个意见当然法工委同志没有接受，所以有的接受，有的没有接受，这是我们第一次讨论的情况。

    在讨论过程中提出要大力减少死刑，这个死刑的面还是太大，在庐山开了一次研讨会，在十月份全国人大法制委员会召开全国性的会议，这是会议人比较多，有140多人参加，在大会上各种各样的观点都有，一种观点当然是批评4月4日的稿子，就是把伤害罪去除了废除死刑不合适，把盗窃罪废除死刑不合适，盗窃罪废除死刑那不是小偷更多，我们治安问题就不好治理，在这样的情况下，我们法工委就采取这样一个办法，伤害罪恢复了死刑，盗窃罪也恢复了死刑，但是做了严格的限制，其中原来盗窃巨额特别大的还有一个死刑，最后还是考虑来考虑去把这一条也去掉了，到最后考虑还是给删除，或者伤害罪做了限制以后，实际上在这方面死刑比过去还是少多，这是当时争论的情况，到这一次还是恢复了。把伤害罪至人死亡，特别残忍的手段至人严重残废才可以实行执行死刑。同时尽管是这样，但是另外一些同志呼吁大力把死刑减少下来，在这个问题上我们的一个同志就死刑问题专门做了一个发言，有一些问题还讲的比较尖锐，后来改成暂行只剩下20多条死刑犯罪，他们封建王朝可以从200多个死刑可以能够改成20多个死刑的犯罪，我们是社会主义国家从70多个改成20多个都做不到吗？这样做还不如封建王朝了吗？人家有200多个改成20多个，我们70多个难道不能改成20几个。郭先生的发言，他对经济犯罪用死刑是不以为然，他特别提出这样一个观点，对经济犯罪判处死刑大力于打击大的经济犯罪，经济犯罪不能废除死刑，并且规定死刑对经济犯罪不利于经济犯罪，为什么不利于打击严重经济犯罪。严重经济犯罪很可能把钱都跑到国外，而且规定的死刑，是在国际上是惯例死刑不已动，这个时候要把引渡回来，他就会说你们要判死刑我们不能引渡，我你就可以给他说不判死刑，引渡回来就处于很尴尬的局面，在这种情况下，我们按照国际的刑法我们犯死刑的罪，但是答应国外不判死刑了，那别人说你不判死刑你就不判死刑你的主权何在，你不是影响我们主权，不判死刑觉得也不好，判死刑可不可以。如果你判死刑，那别人你答应别人，回来你又判死刑，你不是失去了国际信用吗，国际上就会认为这个国家是不讲信用的国家，你不能再引渡给他，所以引渡这一个，你以后再想引渡别人也不会给你引渡回来，合计50亿美元，所以这些人你引渡回来，这些都很难引渡，特别是后来发现××这个案件，他跑到加拿大不回，我们曾经向他们提出来，把××引渡回来保证不杀，因为信任和和立法是两回事，所以我们国家去两次去跟他们论证，争取把他引渡回来都没有成功。现在××还赖在加拿大还没有能够回来。我讲这一段话我想到郭先生是不信而言重，他讲的话有一个道理，但是××案件发生以后摆正我们国家的现实就出现，加拿大也不给你引渡回来，引渡必须保证不杀，回来不杀，××下面的人都杀了，××回来不杀他对不起那些死人，而且又面临尴尬的局面。所以最好不给他判无期，在经济上给他严重打击，把他的财产没收，把他享受的不能让他享受，让他一个人犯了罪不能让他子孙后代享福。现在看这个问题还没有得到解决，如何解决这就是一个比较大一个问题了。

    这是在1996年我们讨论我们1997年后来公布的修订刑法的时候有各种各样的观点，尽管这样呼吁当时也还是觉得有困难，他觉得接受这些意见还有一些意见和困难，这是修订1996年修订刑法的时候关于死刑的一些情况。

    再讲一下最近几年废除死刑和限制死刑的一些争论。

    最近几年来，由个别同志或有个别学者采取很激进的态度废除死刑，要求现在就要废除死刑，甚至提出来他废除死刑要求现在废除死刑，并且召开会议，在一些高等学校做报告发表一些见解，对我们当前死刑状况表示一些否定性的意见，详细情况我就不多说。但是主要应当在一些观点采取限制的死刑，现在还不适宜废除死刑，应该限制死刑，逐步减少死刑的使用，这才是我们现实应该采取的态度。为了能够限制死刑，他们也采取了一些措施，制造一些舆论，比如在人大刑法研究中心曾经计划在法制日报连续三天，在头版发表限制死刑的文章，后来它发第一天人民法院院长觉得这样不好，做了这么大规模不好，会有一些影响，第一次发整版。第二天就没有整版发，也不是在第一版，后来陆续发了几篇，不是在重要的篇幅上发的，所以还造成一定的影响，大家对死刑的考虑如何应当限制死刑，大家还做了一些考虑，我们应当如何考虑死刑应当如何减少，甚至有人提出最高人民法院要在死刑统一核准上，能够在全国一致不要在各地各省死刑权利收回，如何限制死刑这个角度来发表各种各样的意见。总的来看，在这方面发表了各种各样的议论，在这个问题上我是这样一个观点。

    我觉得死刑从总的趋势来看应当废除，这是从趋势上废除。但是能废除不能废除还要根据具体条件来决定，不可能是不顾条件来决定废除，这是一个前提。条件具备了，才能谈废除，条件不具备就不能轻易谈废除，这个条件应当说严重的暴力犯罪大大的减少，社会治安的形势比较好，人民对于死刑的观念有适当的改变，暴力的观念要逐渐淡化。杀人偿命，欠钱还钱这种观念已经成为人们观念。如果说杀人罪废除了死刑那么就很危险，我家里人被你杀了，你不判决死刑，我也把你的家人给杀，而且多杀几个，反正我也判不了死刑，这样下去社会能稳定，因为这个观念不是一朝一夕改变的。

    在湖北发生了这样一个情况，有一个人犯了比较重的人，别人检举了他，后来他从监狱偷偷跑出来，把人家一家人都给杀了，所以因此这个不考虑社会安定，不考虑人民的观念是不是能够接受得了，这个问题要想废除不是一个好办法，这是我对这个问题的看法。因此我觉得像过去有一个美国的学者和一个日本的学者，死刑废除不废除关键看一个国家的国情，如果这个国家的国情能够允许废除那就可以废除，如果废除的效果好就应该废除，如果效果不好就不应废除，所以一切根据一个国家的国情来确定。这是我很赞成的。这是一个观念。再一个实行废除一定要条件，对非暴力犯罪，应当尽可能废除死刑。我说尽可能也不是说非暴力犯罪都完全废除死刑，因为有些罪比如像毒品犯罪，马来西亚比我们规定还严，我们是50克以上可以，马来西亚5克以上就可以判决死刑，所以这个国家毒品犯罪危害人类太严重，所以对这类犯罪打击就比较重，有些罪也跟具体情况对社会危害程度也可以暂时不可废除，但是总的来说非暴力犯罪尽可能废除，特别是经济犯罪应该想一些办法废除经济犯罪的死刑。这是我对死刑的基本观念。这是我介绍的一些各个情况和观点，关于死刑的设置。

    下面讲第三个问题，关于死刑的使用问题。如果前面说立法。这一部分就是司法，有些死刑的使用能够减少也不完全是立法的问题，如果你司法掌握的严格，尽管实行犯罪我也可以少杀，甚至不杀，事实上废除死刑国家，那些国家法律上没有废除但是实际上就很少执行死刑，有的不执行，有的执行很少，就目前来说我们想想减少死刑，最重要是司法。如果司法理念能够跟上去，我们死刑也可以极大的减少下来，在这里把我们国家和世界各国实行死刑的情况做一个介绍。

    在我们国家死刑执行的情况第一个我讲基本情况。我是跟全世界做对比来做介绍的，在世界上执行死刑根据跟国际组织统计在1998年世界执行死刑的总数1625人，其中中国1067人，刚果100人，美国68人，伊朗66人，我们合计占80％多。2000年，世界实行死刑的总数1457人，其中中国没有统计清楚，只有一千人以上，沙拉阿拉伯123，美国85人，伊朗75人，这个占了90％，01年，死刑总执行的总数3048人，其中中国2468人、伊朗139人，沙特阿拉伯79人，美国66人。当然这个国际组织有些国家他们是公布的，可能是比较准确，我们国家是没有公布的，他不知道从哪儿搞过来，我估计这些数字都是不准确的。比如他讲是1998年我们执行了1067人，大家想一想，我们国家不会这样杀，对中国这个数肯定不清楚，这样只能做一个参考，这样比起来可以看到，我们比其他国家大大超过，这是前世界前四名，有些国家执行很少他在这里就没有再说了。日本没有废除死刑，但是日本有些年也没有执行，比如90年91、92年这三年没有执行一件死刑，后来实行每年也不外乎是两件到三件，98年我去过日本是执行三个死刑，是在全日本是轰动，这是日本的情况。

    在印度1982年到85年执行了35人的字死刑，而且平均12件，这年执行49件死刑，所以每年不到十件85年到02年，印度的人口和我们差不太多，印度实行比例非常少。

    台湾执行的死刑情况的99年是24人00年是17人，01年10人，02年是9人，03是7人，04是3人。当然台湾人口少，它有2300万人，你按照这个比例来说，按10个人来算，如果按照人口比例算他也是高的，因为在统计的时候只是把放到前四位，每年的数字算在前四位来算，所以这样看出来我们国家执行死刑人数在全世界都是远远高于其他国家。这是我们国家执行死刑大概情况。国家没有公布执行数字我们只能了解大概情况，国外的数字也不是很准确，但是我们跟其他国家相比，我们国家执行的死刑实在太多了。这是一个基本情况。

    最高人民法院相对说来对执行死刑还是比较慎重，据我所知下面是核准死刑，至少有三分之一没有核准，还是注意证据不足，犯罪事实不清楚，发回重申用这种办法来解决，最高人民法院在这方面还是比较严格的，相对来说还是比较严格的，比如像湖北省杀妻案，被杀妻子回来了，人活着回来了，而且用DNA鉴定跟他母亲是一样，他的妻子确实是真的原来的妻子，原来被杀的不是他妻子，这事件搞清楚还是宣告他无罪。但是不管如何到湖北省高级法院还是认为证明不足，事实不清楚发回重申当地就不甘心，死缓没敢判，所以就判了15年，所以根本不再报高级人民法院，这还是一个错案，但是人头还是保住，尽管他也受到批评。能保住人头还算他正确，他没有把案子改正过来这是错误的，这是他没有把工作做好，没有把人错杀这还是一个好事。我最近翻了看了一些案子，像河南省有一个案子，也是一个错判也是认为死罪，最后还是改成无罪了。高级法院就认为事实不清楚，证据不足，中院给他判一个死缓，然后他又不服，最后宣告无罪。总的可以看到，高级法院处理的案子判处死刑的有的时候可以改过来一部分。有时候是判死刑的罪还能够改过来还是留下一部分，应该说在这一方面最高法院和中级法院都比较慎重，应该说还是好的一面。

    第三个问题，我们的在实行案件中仍然存在，在实行案件仍然存在。在这里存在一个情况，对被害人有严重过错的，按照人民法院的规定，凡是被害人有严重过错，你就不应该判处死刑立即执行的，你可以判死缓可以判其他的，但是现实生活中我们可以看到现实生活中经常有这种情况出现，比如说报上登了一个被害人有严重过错还是判的死刑立即执行。给我印象比较深在人民法院有一个女的哥哥强奸了她，她就没有去告他，他这个妹妹给买了一套房子让他去住，并且对他父母虐待，要霸占这个每妹妹就感到他这个哥哥太不象话了，他后来就雇两个人，把他哥哥给杀掉，两个杀手和他的妹妹统统判死刑，而且这个女的受他强奸，而且霸占父母的房子，对他父母也是非常无理，这样有严重过错的人，按照最高人民法院的观点就不应当判处死刑立即执行，但是在生活中间还是这样判，所以我们就没有严格按照最高人民法院观点处理案件，还是多杀一点我们功劳是不是大一点，是不是我们还是有这个观点。总之最高人民法院观点没有很好贯彻执行，这是一个表现。另外共同犯罪是帮人作用也是杀了。不是主要的本来就不应该判处死刑的，你怎么也能够判处死刑立即执行。这个在湖北一个案子有一个人，他其中有一个姓张他是抢劫杀人，他犯了不少案，有一次他问一个人谁家里有钱，这个人家里在哪里住，后来就找了一个熟人问他，你知道谁家里有前，你跟我说说，这个人就告诉他谁家里有钱，这个人家里在哪里住，他就告诉他，这个人就去抢劫，有关联的人也判了死刑立即执行，按照我们观念只是帮助作用，不是执行犯，他这种情况只能起到附助作用，但是不管如何还是不是死刑犯还是帮助作用所以也给他判了死刑立即执行，显然很不合适。当然公布我就听到广义省高院副院长评议这个案子，他说你们湖北是不是有点太左了，这种人告诉那里住有也判死刑也立即执行，别人当中就有这种评论，但是回过头看不执行了，张名高犯罪很严重，下回你帮了他的忙也要立即执行，主犯和从犯也要区别对待，在这个问题也没有区别对待也杀人。这样我们的杀人数量就上去了，我们始终都举世界第一位。这是一种情况。

    另外还有可杀可不杀也变成了可杀，毛主席说了可杀可不杀的如果杀了，就要犯错误，但是现在看来，我们这里不是这样的。特别是来的运动，甚至可杀可不杀是不杀就完全丢掉。有时候杀了让人不能理解，当然有一个案子现在说起来是严打期间的案子，有这样一个人，他在街上追逐一个妇女，他当然是流氓，另外一个人大概是见义勇为就去阻拦他，不让他追逐，他当然就很生气，就挥拳打在脸上，一打打在鼻子上，打的血流满面，打在鼻子上能算上轻伤和重伤呢？如果打在鼻子上连轻伤都算不了，而且现在如果判你给他判什么罪，但是这个人判死刑立即执行，所以你回想起来我们审判人员在当时脑子里根本就没有任何人权的观念，反正上面说运动来要杀谁杀得多，这个地方就积极执行政策，政绩就比较高，是不是处于这个观念，但是一个人在布告上看的时候就议论纷纷，有的说这也杀，老百姓也怀疑，这也杀，就提出这个疑问，这种观念在我们审判人员中如果不能解决那还会多杀一些人，觉得杀得人越多越好，可杀可不杀的都杀，甚至根本沾不上边也要杀，如果这种观念不解决我们人权保障根本谈不到，我们这是重刑观念太严重，是投案自首往往也杀了，让别人不敢去自首。所以在社会上就流行那一句话，坦白从宽，抗拒从严，坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家团员。所以在监狱犯人当中就流传这个话，所以看出来我们还是存在一些问题，错案错杀的案件还时有发生。最近一段时间，我们可以看到实际上这几个案子，你只要稍微重视一下这个问题就可以避免了。当时他的妻子跑了，正好过了一段时间，在池塘里发现一个女尸他家人就说这是他的家人，就把认定是家里人，衣服都不是，就说长相有点像，但是尸体已经泡了好多天，只要稍微做一下鉴定就可以出来，结果没有做鉴定，当然DNA鉴定还不行，但是她是剖腹产至少肚子上缝针印子还在，不是他杀的他后来承认他有四种办法杀人，他杀人有五种动机，你迫他能这样说，他实际上给他在湖北京师采访了他，现场了一次报道，他就讲如何对他行使逼供，这个指头少了一节，另外把他的头摁在水缸上下去，他就没有办法呼吸下去，所以你不说就这样整他，我是整的没有办法我才说，我没有杀，我怎么会说，我实在受不了，我才说，所以行刑逼供是造成错案的，所以鉴定也没有做，又采取行刑逼供他给你讲，而且这个女走的时候他并没有马上走，他在村庄上还住一段时间，有人证明在我家里住，在你家住过，把你抓去了，他母亲也去说，也把这个情况向公安机关反映，公安机关也把他抓起来，而且关九个多月，最后出来他母亲就死，证人说的实话你稍微重视一下，有几家能证明他在住过，这个人就不是他，脑子里就只有他是有罪，他有罪我非要把他搞成有罪不可，这样才造成啊错案，这样要想办法我们国家如何避免错案，这样中央用这个案件引起重视，让行刑逼供完全杜绝，大大减少就可以了，这都希望中央能下决心，这是我想说的一个。

    ××的案子，10年前他都被枪毙了，在河南出现的一个凶手，在哪个现场他都能找到，他也交待几个案件，都是真实，但是这个案件报上透露过，小报上看到过他们认为他们判按的是正确的，是没有错误的。这个做法在人民群众中影响很坏，为什么真正凶手出来了，他说的情况都是那么符合，你怎么说你杀的是对的，这个网上小报上都是这样登的，现在看这个效果非常不好，最好不用当地法院做核查，最后由最高人民法院，公安部、最高人民检察院对这个案子进行调查，用真正的凶手来调查，因为他们做调查群众不会相信，现在做的公布我有不相信，所以在群众中他还没有湖北影响好，至少湖北一个错案，但是他马上改了，湖北的错案你不能不改，确实回来了你不能不改，这个是可以进一步证明，现在人已经杀，已经枪毙，所以还有一些疑问，还要进行一些调查，如何搞清楚现在看来好多都给行刑逼供造成的。当然错案往往是行刑逼供造成的，所以在这方面希望如何解决，如果这个问题太多了，像甘肃李氏三兄弟案子抢劫杀人案子也是一个错案，这些年来公布的错案还是有的，如何避免错案错判是我们整个司法机关特别关注要加以注意解决的问题。

    第五个问题，应当重视减少死刑的使用，防止错案错杀。

    要加强司法人员的人权观念，要重视理念更新，重视司法理念更新，现在我们国家已经明文规定尊重和保障人权，尊重保障人权已经入宪，作为我们司法人员如何能够重视人权应该提到议事日程，但是现在我们司法理念就不应该这样来看的，我们法律即是惩治犯罪人也是保障人权的，所以在刑法有双重机能一个是保护公民的权利，在一个要保障人权。不能让无辜人受到违法的审讯和拘禁，如果发生冲突怎么办？按照我的观念就应当是人权是第一位的，如果发生可能放纵犯罪，也可能会防止错杀，在这两个之间怎么办呢？就应该宁愿防止犯罪也不能错杀。一个错案他就是污染水流，一个错误的判决是污染的水源，所以他是四倍的犯罪。这个问题我们一定要重视。刚才我提到人权应当放在第一位，宁可放纵犯罪也不能错杀，这个观念在中国古代就有。

    死就是罪的意思与其杀了一个没有犯罪的人，宁愿放掉不经，不经常的犯罪，也就是重罪。宁愿放纵一个重罪也不能错杀一个无辜人。这个话在我们中国古代就有，到现在还不知道这样对待一个人，可见我们这个观念还要用一些理论武装起来，千万不能错杀人这是应放到第一位的。如果我们这个观念能更新了，这个问题就好办，你没有这个观念你判案是不可能判决好的，我们司法人员和我们老师一定把先进的理念教给我们学生，让我们司法工作者能够树立一些现代司法理念，我们的司法才可以慢慢实现现代化，让我们司法才现代化。其实我们是观念的现代化，这样才能实现司法现代化。

    第二点严禁行刑逼供。在这方面我要注意采取一些措施。现在我看到有些省已经采取了措施了，如四川省规定证据规范，他明确提出行刑逼供所取得证据不能当用证据使用。如果法庭上他说出来是行凶逼供造成，法院应该对供述进行调查，湖北书记知道这个情况马上也起草这个证据规范，也在这方面做了一些工作尽量避免行刑逼供。另外甘肃，我们看到报道他采取这样一个做法，在公安机关预审的时候，律师在场并且全程录像，避免在审讯的时候行刑逼供。总之大家都在想一些办法尽量让行刑逼供避免。修改刑事诉讼法明确提出来行刑逼供出来的证据法庭不能采用，如果证人或者被告人，或者犯罪嫌疑人提出来他受到行刑逼供，就要拿出证据证明你没有行刑，这方面增加尽量的减少，你让他证明，这都是他的伤你要证明不是你打的，谁来证明，总之用这种办法减少行刑逼供。

    最好的办法就是把审讯的看守所由司法部门来管，在审讯的过程中把录像都搞好了，把律师也叫来了，如果下来你就已经逼供了，那谁都没有办法监督，索性把看守所的管辖做一下监督，大家提出了一些解决的办法，这些办法都是可以采取的，关键是在体制上中央怎么做出决定，使逼供得到制止，我们省委书记问公安厅的人行刑逼供有没有50％的时候，他说没有，当问有没有30％的时候就不做声，可能有30％是行刑逼供的，就目前状况你提出口号，你给他造成压力，破不了案，因此也会想出一些办法，你让他破就一定能破，破不了就会想一些办法，总之想一些办法解决行刑逼供的问题最近这个观点比较多，就现在这个情况要尽可能采取一些办法，甘肃、湖北都采取了办法，目的还不错，都想避免错杀发生。

    第三在有罪无罪之间发生的怀疑应当无罪，重罪或者轻罪之间发生怀疑应该从轻。中国古代就有这样一个说法，值得我们吸取，这都是现代司法理念应当遵守的，修改刑事诉讼法这个问题也可以进一步明确。

    第四最高统一由最高法院实行，在这个问题上还是比较严的，判决死刑案件在最高人民法院都认为是不妥当的。最后还没有核准，由最高人民法院统一行使。

贾宇教授：

    感谢马先生做的报告，死刑问题现在是整个国家形势的问题，死刑的规定和实施使用方面的问题，实际上在国家中都有一个突出的表征，全国上下司法界，法律方面对死刑的讨论都有其深厚的社会原因和背景的，马先生给了我们大量的信息，大家一定得到了很多启发，我是95年在武汉大学学习的时候，在马老师的指导下研究过这个问题，我谈三点理解和理会：

    1、需要从三个角度来考虑，死刑到底起什么作用，在社会中到底起什么作用，希望杀一儆百，还是通过死刑遏制犯罪的作用能不能达到，很多人反对限制死刑、不是说普通的老百姓，作为我们的司法人员有一个理论的支撑，认为死刑有最强大的威慑力，这个问题是不是正确的值得怀疑，我们需要在实践中进一步研究，我们也可以把它作为陕西省法学会刑法学研究会的论点。

    2、平舆论之纷，这一点跟国家和社会上的价值观有联系，我们的社会要朝什么样的方面走，我们要朝着理论化、现代化的方向走，还是作为立法人员、司法人员的本能抱怨的观念走，这个是大的问题，我们都是专业人员，我们要做进一步思考，这些东西作为我们专业人员要认真对待。

    3、马先生给我们介绍了一些国际上的情况，从这个角度来说，我们要认真对待国际的潮流，世界范围内的思潮，在我们国家的司法改革中的影响力，马先生给我们介绍了一个赖昌兴的引渡案，我们给加拿大做了一个承诺，如果引渡回来就不会判死刑，这些东西当世界一体化后，世界变成一个地球村后，这种别人的观念都有强制性的东西，赖昌兴不杀，检察官就面对一个问题，几百亿的都不杀，这些是冲击愧对我们的司法改革。

    马先生已经做了报告，做学生的我就不敢多说了。

（以上为马克昌教授在陕西法学会刑法学研究会成立发挥所作学术报告，来源：西北刑事法律网。）