有效限制死刑的适用刍议
马克昌
根据我国国情，短期内不可能废除死刑，我们需要在如何有效地限制死刑的适用Ｌ多做些工作。现就如何有效地限制死刑的适用，谈几点意见：
一、适应当前形势，切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策
2001年11月我国加入了世界贸易组织，当前国家实行更加开放的政策。我国的经济固然不能不受到其他国家经济的影响，法律同样也不能例外。作为法律部门之一的刑法虽然有它的特殊性，但也不能墨守成规，置国际的情况于不顾。近些年来关于刑法中死刑的情况，在国际上呈现两个明显的特点：其一是国际组织通过一系列限制死刑或废除死刑的重要文件。早在1966年联合国大会就通过了载有限制死刑条款的《公民权利与政治权利国际公约》，1984年联合国经济与社会理事会批准了限制死刑的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》，1989年联合国大会通过了《旨在废除死刑的公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》，1990年《美洲人权公约》成员国通过了《（美洲人权公约）旨在废除死刑的议定书》，1999年欧洲理事会通过了《关于无死刑的欧洲的决议》（第1187号）。这些国际文件对有关国家限制或废除死刑起了一定的推动作用。其二是世界Ｌ废除死刑的国家日益增加。截至1990年10月止，在法律上全面废除死刑的国家和地区有43个，1990年当年就有10个国家废除死刑。到1993年底，这一数字增至53个，到1995年9月底，这一数字达54个，到1996年10月，已有58个国家和地区对全部犯罪废除了死刑，15个国家事实上废除了死刑，还有15个国家对普通犯罪废除了死刑。[1]在研究我国如何对待死刑时，我们不能不考虑上述情况。
我国现在还不具备废除死刑的条件，不可能马上废除死刑，但适应当前的形势，不能不考虑如何有效地限制死刑；这样，切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策，就成为摆在我们面前的严肃任务。
“少杀、慎杀”是我国建国后就实行的刑事政策。毛泽东主席一贯主张“少杀、慎杀”，中华人民共和 国成立后，他一再指示：杀人要少。在镇压反革命高潮中，他还强调指出：“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误”。为什么坚持少杀？因为：（1）可以获得广大社会人士的同情，避免脱离群众；（２）可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命；（３）可以保存大批劳动力，利于国家的建设事业；（４）可以保存一批活证据，有利于司法机关对案件的审理。为了切实执行“少杀”的政策，他还强调适用死刑必须慎重，“坚决地反对草率从事的偏向”。据此，他对适用死刑特别提出了审批制度，并根据形势的发展，不断地提出严格的要求。这一政策在过去的审判实践中对正确适用死刑起了有力的指导作用。1979年制定《中华人民共和国刑法》时，全国人大常委会副委员长彭真在向全国人民代表大会会议Ｌ所作《关于七个法律草案说明》中说：“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。……为了贯彻少杀的方针和力求避免发生不可挽救的冤案、假案、错案，这次恢复了死刑一律由最高人民法院判决或者核准的123124规定。同时，还保留了我国特有的死刑也可以缓刑的规定。”[2]这说明“少杀、慎杀”的刑事政策已在立法
上得到体现。后来由于社会治安形势严峻，死刑罪名才不断增多，但这一政策谁也没有表示已经改变。不过，在司法实践中确有人对这一政策产生误解，因而不再执行“可杀可不杀的，不杀”政策。这对限制死刑的适用极为不利。
当前不仅国际Ｌ表现出废除死刑的趋势，国内已宣布全面建设小康社会，说明我国现在并不是乱世。死刑的适用必须适应这种形势，切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策，严格限制死刑的适用。这要求我们，大力呼吁在刑事立法上尽可能减少死刑罪名，在司法实践上严格限制死刑的适用，逐步减少死刑，最后达到废除死刑的目标。
二、做好舆论工作，尽可能地减少死刑罪名
要有效地限制死刑的适用，在立法上应当尽可能地减少死刑罪名。死刑罪名减少了，死刑的适用自然会减少下来。有没有可能减少死刑罪名呢？笔者认为可能性是存在的。例如，废除经济犯罪的死刑，1996年修订刑法时，法工委的领导同志就曾提出过。他当时特别强调：对经济犯罪规定死刑，会使一些罪该判处死刑的严重经济犯罪分子逃脱惩罚。因为这些人可能乘机逃到国外。我们要求引渡回来，外国当局会以这是死刑犯罪为理由而拒绝引渡，除非我们承诺不判处死刑。这时我们就处于非常尴尬的境地：如不承诺不判处死刑，外国就不会引渡过来；如承诺不判处死刑，又与我国刑法规定不相符合。总之，我们无法对这类经济犯罪分子适用死刑，不如对经济犯罪不设置死刑，而设置无期徒刑并加大财产刑的力度为好。现在这种情况已经出现，赖昌星案是大家熟悉的例子。这正可以用来说明经济犯罪最好不设置死刑。有关领导对学者的立法建议也不是完全不能听取，例如1996年修订刑法时，参与讨论刑法修订草案的学者提出盗窃罪、伤害罪不再设置死刑，曾经得到赞同，在1996年10月10日的刑法修订草案中，这两个罪就没有设置死刑。后来由于受到一些同志的反对，又设置了死刑，但适用范围作了严格限制，实际上大大减少了这两个犯罪执行死刑的人数。这一方面说明学者关于减少死刑的意见也是可以被采纳的，同时说明只要再做些工作，对这两个犯罪设置的死刑也能够取消。当然减少死刑不是马上就可办到，这需要我们做好工作。这里我所说的做好工作，主要指做好上层领导的工作，特别是做好负责刑事立法方面的领导人的工作。因为当前如果废除死刑，可能遭到多数人民群众的反对；但减少一些犯罪的死刑，特别是减少一些与公民个人没有直接关系的犯罪的死刑，群众不会产生多大反应；只要主持立法工作的人员和有关领导赞同减少死刑，问题就能解决。西方国家废除死刑的。情况可以成为上述观点的佐证。例如，1981年10月9日法国废除死刑后，费加罗报曾进行了一次民意测验，结果显示：反对废除死刑的人达62％。依职业划分，激烈的反对者依次为：首先是从事农业者（反对率为73％）、其次是工人（反对率为68％）、再次是商人、手工业者（反对率为61％）。赞成废除死刑的人不过占33％。从中可以看出：人民群众多数是反对废除死刑的，但法国议会还是以压倒的多数通过了《废除死刑法》。可以说法国废除死刑并不是基于大多数民意的产物。这就告诉我们：我国要减少死刑，关键在于主持立法工作的人员和有关领导。所以应当在这方面做好舆论工作，即利用报纸、刊物发表减少死刑的论文，出版减少死刑以至废除死刑的学术专著，向立法机关提出减少死刑的立法建议，以引起领导层对这一问题的重视。
怎样尽可能减少死刑罪名？对此我国学者发表不少意见，见解虽然不尽相同，但主张减少则是一致的。笔者认为，减少哪些死刑罪名，应明确一个评判的标准。这个标准应当是罪刑相适应原则。它要求刑罚既要与犯罪的严重程度相适应，即死刑只能对极其严重的犯罪适用；又要与犯罪行为的性质相适应，即死刑只能对性质上宜于适用死刑的极其严重的犯罪适用。同时也要考虑国民的心理承受能力、国际上对适用死刑的要求，并参考外国刑法规定死刑犯罪的情况。
我国刑法规定有68个死刑犯罪，确实仍然太多，大有减少的余地；根据上述标准和要求，对已规定的死刑犯罪，可分别情况作如下处理：
１．危害国家安全罪一章有7个死刑罪名，只保留武装叛乱、暴乱罪作为死刑犯罪。因为这种犯罪在实行过程中可能实施故意杀人行为，在这种情况下对这种犯罪宜于适用死刑。其余６种犯罪不存在上述情况，所以均取消死刑。这正与有关国际公约对政治犯罪排斥死刑的规定相适应。
２ 危害公共安全罪一章有14个死刑罪名，应将涉枪犯罪和核材料犯罪等４种犯罪不作为死刑犯罪，其余10种犯罪均予保留死刑。因为前者不直接涉及人的生命，它对社会的危害性只是表现为一种危险性，而不是现实的危害性；后者直接涉及人的生命，对社会具有现实的危害性。
３．破坏社会主义市场经济秩序罪一章有15个死刑罪名，其中生产、销售假药罪与生产、销售有毒有害食品罪均可能发生致人死亡的结果，宜保留为死刑犯罪。其余13种犯罪虽然有些也很严重，但不涉及人的生命问题。仅仅实施经济犯罪，刑罚要剥夺他人生命，价值显不相当，因而均宜取消死刑。
４ 侵犯公民人身权利、民主权利罪一章本有6个死刑罪名，现在奸淫幼女罪并入强奸罪，只有５个死刑罪名。其中故意杀人罪与绑架罪都涉及故意剥夺他人生命，危害最为严重，性质宜用死刑，均应保留死刑。其余３种犯罪虽然涉及人的生命，但主观上对死亡结果均非出于故意，应与故意剥夺生命相区别，不宜规定死刑。
５．侵犯财产罪一章有2种死刑犯罪，即抢劫罪与盗窃罪，前者可以保留死刑。因为它涉及人的生命，且对社会治安危害很大；后者应取消死刑，因为它不存在上述问题。
６．妨害社会管理秩序罪一章有８种死刑犯罪，其中暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，可能造成多人死亡的后果，宜保留死刑；走私、贩卖、运输、制造毒品罪，虽不直接涉及人的生命，但考虑到国外不少国家对此罪规定有死刑，也可保留死刑。其余５种犯罪均无上述问题，应当取消死刑。
７．危害国防利益罪有2种死刑犯罪，即破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪，这两种犯罪都不直接危及人的生命，且多年来也未有一例适用死刑，因而对此两罪规定的死刑应当予以取消。
８．贪污贿赂罪一章有2种死刑犯罪即贪污罪、贿赂罪，这两种犯罪虽然都不涉及人的生命，但它们是权力腐败的表现，人民对之十分不满，且当前贪污贿赂犯罪情况甚为严重，如果取消死刑，难以与人民严惩腐败的要求相适应，所以当以暂时保留死刑为宜。
９．军人违反职责罪一章有12种死刑犯罪，这些犯罪有的只能在战时发生，有的平时和战时都能发生。现在还没有看到，这些犯罪适用死刑的案例，可以说死刑只是备而不用，因而对非战时军事犯罪宜完全废除死刑，即使是战时，军事犯罪的死刑也可以减少；如何减少，这里不再论述。因为军事犯罪作为一种特别的犯罪，很多国家并未规定在刑法典中，并且战时可以适用死刑的军事犯罪更为特别，也就不便论述了。
按照上述减少死刑犯罪的设想，除去军人违反职责罪中的死刑犯罪外，普通刑事犯罪中就只有21种死刑犯罪了。希望经过一定时间的努力，能够达到或接近这一目标。
三、提高法官认识，自觉限制死刑的适用
要有效限制死刑，在刑事立法上减少死刑罪名，当然重要；但要落实减少死刑，还要靠
法实践中具体掌握。甚至在不减少死刑罪名的情况下，只要在司法实践中严格控制死刑，也
死刑的目的。外国不是有法律上虽未废除死刑，但实际上却没有执行死刑吗？由此可见，只
思想认识，在司法实践中自觉限制死刑的适用，就会取得更好地限制死刑，减少死刑的效果
认识，现阶段主要是提高其对“少杀、慎杀”刑事政策的认识，对死刑是双刃剑特别是死刑
识，对降低犯罪率的根本在于综合治理的认识等等。这会促使审判人员自觉执行死刑的刑事
格限制死刑的适用。那么，从哪些方面限制死刑的适用呢？
（一）严格掌握适用死刑的条件
这里所谓适用死刑的条件，包括积极条件与消极条件，即符合适用死刑的条件与不能适用死刑的条件。
１．符合适用死刑的条件，是适用死刑的法定条件。刑法总则第４８条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。同时刑法分则中的死刑犯罪，往往规定有适用死刑的具体条件。例如危害国家安全罪一章有７种死刑犯罪，对这７种犯罪，刑法第113 条规定只有“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，才“可以判处死刑”。对某种犯罪能否适用死刑，首先应根据刑法分则的规定，考察是否符合适用死刑的条件，同时结合刑法总则的规定，考虑行为人所犯罪行是否已经达到极其严重的程度。罪行是否极其严重，即要从犯罪性质、手段、危害后果等，考察其犯罪行为是否极其严重，也要从犯罪动机、行为人一贯表现等，考察行为人人身危险性是否极其严重，然后确定是否适用死刑。在确定是否适用死刑时，应当根据“少杀、慎杀”的刑事政策，对适用死刑的条件从严掌握。
２．不能适用死刑的条件，即行为人所犯罪行虽然极其严重，罪该判处死刑，但刑法规定对之不适用死刑的条件。刑法总则第四条规定：“犯罪的时候不满１８周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。由此可见，刑法规定不能适用死刑的条件有二：
（1）犯罪时不满18周岁的人。不满18周岁的人，是未成年人。他们的思想还不成熟，可塑性很大，容易改造，对他们犯罪的惩罚应与成年人犯罪相区别。因此，刑法第17条第３款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”对他们不适用死刑，可以说是第17条第３款规定当然引出的结论。同时世界上许多国家如日本、俄国、越南、朝鲜、蒙古等也都有同样的规定，不仅我国如此。还应指出，这里强调的是犯罪的时候不满18周岁，所以，即使审判的时候已满18周岁，只要犯罪的时候不满18周岁，仍然不适用死刑。所谓不满18周岁，指以公历年、月、日计算，过了18周岁生日的第２天起，
才认为已满18周岁。这是刑法的硬性规定、必须严格遵守。即使距满18周岁只差一天，仍然是不满18周岁，也就不能适用死刑；否则，就是违法，这是绝对不能允许的。
（２）审判时怀孕的妇女。审判时怀孕的妇女不适用死刑，是基于人道主义的考虑。所谓不适用死刑，指的是不能判处死刑，而不是暂时不执行死刑，等到分娩后再执行死刑。这里强调的是审判的时候怀孕的妇女，所以即使犯罪的时候没有怀孕，只要审判的时候怀孕，就不能适用死刑。根据司法解释，作为被告人的怀孕妇女，在关押期间被人工流产，仍应视为审判时怀孕的妇女不适用死刑，并且不允许为了对审判时怀孕的妇女判处死刑而对她进行人工流产。人民法院如果在审判时发现，被告人在羁押受审时已是孕妇的，同样应当依照上述法律规定不适用死刑。最高人民法院的司法解释，严格限制了死刑的适用，符合立
法精神和“少杀、慎杀”的刑事政策，应当坚决予以执行。
（二）扩大死刑缓期执行的适用
刑法第48条第１款后段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。这就是死刑缓期执行制度，简称“死缓”。“死缓”设立的初衷，就在于限制死刑立即执行，实施以来收到了很好的效果。判处“死缓” 的罪犯，在缓刑二年期满，绝大多数都未执行死刑，其中执行了死刑的，只是极为个别的情况。实践证明这是限制死刑执行的一项很好的制度。所以不论1979年刑法还是1997修订的刑法都规定了这一制度。“死缓”适用的条件有二：首先是“应当判处死刑的犯罪分子”。这是适用“死缓”的前提条件。在这个条件上，它与前述适用死刑的条件完全相同，即必须“罪行极其严重”，绝对不能将不到“罪行极其严重” 的罪犯判处死刑然后宣告缓期二年执行。因为“死缓”不是独立刑种，它不过是死刑执行的一种方式；不应当判处死刑的，也就不发生判处“死缓” 的问题。其次是“不是必须立即执行”。这是适用“死缓” 的实质条件。如何理解“不是必须立即执行”的标准，学者间有不同的看法。笔者认为，主要应当从“主客观相统一”上考虑，即犯罪行为和行为人的人身危险性是否特别极其严重，同时也要结合考虑其他情节。司法实践中认定“不是必须立即执行”而宣告“死缓” 的一些情况值得重视。这些情况主要有：（1）罪该判处死刑，但犯罪行为还不是最严重地损害国家或公民的利
益。（2）罪该判处死刑，但在共同犯罪活动中还不是起最主要作用的犯罪分子，即不是第一主犯。（3）罪该判处死刑，但罪犯在犯罪后有自首、立功或者立大功的表现。（4）罪该判处死刑，但被害人在引发犯罪中有重大过错。（5）罪该判处死刑，但缺乏直接证据，且已无法查找，为了留有余地，也往往判处“死缓”。这种情况应当是间接证据能够形成链条，足以证明被告人的行为构成死刑犯罪；否则，如果证据不足以证明构成犯罪时，应当宣告无罪，而绝不能判处“死缓”。
从执行的实际情况看，“死缓”制度确实是有效限制死刑执行的制度，过去在相当程度Ｌ限制了死刑的执行；但学者们认为这一制度还可以进一步发挥作用。根据有关著作分析，我国每年判处死刑的，至少有四分之三是死刑立即执行。[3]这就是说，判处“死缓”的还不足四分之一。同时就个人观察，报上披露的某些案件，其中有的被告人似以判处“死缓”为宜，却判处了死刑立即执行。由此笔者感到，“死缓”很有扩大适用的余地。我们要进一步宣传“少杀、慎杀？的刑事政策和“死缓”制度的重要意义，提高审判人员判处“死缓” 的积极性，以尽量扩大“死缓” 的适用。如能做到判处死缓的案例达到判处死刑案件的二分之一或者更高，那就在限制死刑的道路上较大地前进了。
至于死刑缓期二年执行，二年期满如何处理，由于实际上执行死刑的情况很少，刑法关于这方面的规定也就不再论述。
（三）改进现行死刑核准制度
死刑核准制度是我国“少杀、慎杀”刑事政策的体现，在司法实践中行之已久，核准的情况也有变化。1979年刑法明确规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。” 即死刑的核准权在最高人民法院。随后由于社会治安形势严峻，最高人民法院将部分死刑核准权下放到高级人民法院。1983年又根据“人民法院组织法” 的规定，发出《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权授权给高级人民法院行使。1991年至1996年，最高人民法院将毒品犯罪案件判处死刑的核准权先后授权给云南、广东、广西、四川、甘肃等省、自治区高级人民法院。1996年修订的刑事诉讼法、1997年修订的刑法，都明文规定死刑由最高人民法院核准。可是，1997年最高人民法院再次发出通知，将危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪和毒品犯罪之外的犯罪案件判处死刑的核准权授权给高级人民法院。这样，1996年刑事诉讼法和1997年刑法关于死刑由最高人民法院核准的规定就大大打了折扣。对此，学者曾提出尖锐的批评意见。
据悉：最高人民法院对死刑的核准是很慎重的，高级人民法院呈报核准的死刑案件中，有相当一部发没有予以核准。这对限制死刑的适用起了良好的作用。为了正确地使用死刑，应当改变目前实行的死刑核准制度，而依照刑事诉讼法和刑法的规定，死刑核准权完全由最高人民法院行使。同时，笔者认为，最高人民法院审判委员会讨论是否核准死刑案件时，应当改变审判委员会成员超过半数赞成即行通过的现行作法，而采取三分之二以上赞成才通过的办法。因为死刑关系到一个人的生死大事，必须持特别慎重的态度。这会更好地贯彻“少杀、慎杀”政策，有利于有效地限制死刑的适用。
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[1] 见〔日〕板仓宏著：《新订刑法总论》，劲草书房1998版，第402——403页。
[2] 高铭暄﹑赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总揽》（上）中国人民公安大学出版社1998年版，第558页。
[3] 胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第271页
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