北大教授谈律师刑事辩护如何规避风险

发布时间：2012-12-05

北大教授谈律师刑事辩护如何规避风险

法制与新闻  2010-09-13 10:06:47  陈虹伟




　　近年来，频繁见诸于新闻媒体的律师被判刑的报道，使刑事辩护成为律师最危险的职业活动之一。2000年，全国律师协会亦曾颁布《律师办理刑事案件规范》，至今不仅相隔十年，而且其中针对死刑案件的律师辩护规范上亦是空白。近日，贵州省律师协会制订出台《贵州省死刑案件辩护规范指导意见(试行)》，将死刑案件辩护中律师应注意的要点集中收入，以此规范和指导律师在死刑案件中的辩护行为，提高律师对死刑案件辩护的质量。这个《意见》是我国西部地区首个律师办理死刑案件的指导规范。

　　律师刑事辩护如何规避风险

　　-----北大教授陈瑞华结合《贵州律协死刑辩护指导意见》谈律师执业规范

　　律师刑辩要注意增强自我保护意识

　　重庆打黑中倒下的律师李庄，由于其在执业活动中不规范的行为受到法律的制裁。尽管李庄案已尘埃落定，可对李庄的行为是违规还是犯罪，社会上的观点还存在分歧，但不可否认，律师在执业活动中哪些行为该做、哪些行为不该做，该做的如何去做？这确实需要为律师从事刑事辩护制定一个指导规范。

　不单是李庄案，近年来频繁见诸于新闻媒体的律师被判刑的报道，使刑事辩护成为律师最危险的执业活动之一，它的危险在于有时候甚至会触碰法律的高压线，如果律师不注意小节，不注意自我保护，会在危险来临时仍浑然不觉。而来自贵州律师协会的数字表明，去年贵州有数位律师受到刑事追诉。

　　为了帮助律师规避执业风险， 8月7日，贵州省律师协会制订出台《贵州省死刑案件辩护规范指导意见(试行)》(以下简称死刑辩护指导意见)，将死刑案件辩护中律师应注意的要点全部收入其中，以此规范和指导律师在死刑案件中的辩护行为，提高律师死刑案件辩护的质量。这个《意见》是我国西部首个律师办理死刑案件的指导规范，是作为中国西部律师死刑案件辩护的示范版本。2000年，全国律师协会亦曾颁布《律师办理刑事案件规范》，至今已有十年之久，而针对死刑案件的律师辩护规范在全国尚未有指导意见出台，这不能不说是一种缺憾。

　　近年来，随着司法审判工作的推进，一系列死刑案件的误判对司法实践提出了巨大的挑战，这一问题的重要性甚至被提到政治的高度，提升到影响社会稳定和谐的层面，直接涉及到我国在世界上的形象问题。由于在死刑案件中，律师的辩护还存在许多不尽人意之处，对案件审理过程及判决结果产生干扰。针对此，贵州省律师协会通过长期调研，历经一年的时间与北京大学法学院陈瑞华课题组合作起草制订了《贵州省律师协会关于死刑案件辩护规范指导意见(试行)》。

　　死刑辩护指导意见共10章102条，从死刑案件的辩护思路、会见、阅卷、调查取证、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、律师执业风险防范等方面的辩护注意要点予以详细说明，为律师提供了死刑辩护的规范性示范模板。

　　贵州省律师协会会长王心海在接受本刊记者采访时指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等机关联合发布了办理死刑案件的证据标准和非法证据排除规则，使律师的辩护作用进一步得到加强，但同时也加大了律师的责任。贵州律师协会出台这个指导意见吸收了两个规则中关于律师辩护的内容，具有非常强的指导作用。

　　在贵州省律协副会长、省律协刑事业务委员会主任陈世和看来，死刑案件律师辩护可能出现的违规行为，实际是律师在辩护中的无序状态造成的，再一个重要原因就是律师职业环境的恶化。因而，此次贵州省律协制定的死刑案件辩护指导意见专门列出一章??律师执业风险防范，来着重强调律师规范执业行为，以避免执业风险。

　　死刑辩护指导意见制定的参与人??北京大学法学院教授陈瑞华在接受本刊记者采访时指出，这个意见总结了以往律师执业中的经验教训，尤其强调在辩护中要增强自我保护意识。

　　陈瑞华本人是全国律师维权委员会主任，近年来曾参加了数十件全国有影响的律师违法案件的调查，从中发现了一些规律性的问题，提出了一些法律上的意见，反映到有关部门后，有些律师的权利得到维护。但是他也发现，由于个别律师缺乏自我保护意识，甚至有些资深律师在案件的辩护中仍然出现了不应该出现的“失误”。因而，在制定死刑辩护指导意见时，特别强调了律师许多容易忽略的“细节”。

　　拒绝家属无理要求

　　拒签风险代理合同

　　前不久，河南焦作律师愈平因违反规定将犯罪嫌疑人所涉案件的侦查笔录提供给家属，家属看后进行了复印，然后找到所有证人并使这些证人推翻了原来的证言。事情败露后，当地检察机关以该律师涉嫌泄露国家机密罪将其起诉到法院。而据王心海会长介绍，近年贵州也有类似的案件发生。

　　个别委托人的近亲属拿到案件材料以后直接找证人、被害人，让他们改变证言，这在以往的案件中并非个别现象。虽然是属于嫌疑人的近亲属违法，但是倒查的结果往往是律师泄露的资料。

　　特别是死刑案件人命关天，律师也急于让当事人活命，他们往往应家属的不当要求做出超越法律规定的事情，不仅将自己置于危险的境地，同时也会招致被告人家属的投诉。

　　陈瑞华说，解决律师和委托人家属纠纷的最好办法是委托事项要书面约定，强调要把律师不能做的写入合同，尤其是法律不容许律师做的一律不做，比如说法律有规定，禁止把笔录给嫌疑人近亲属，律师就不能给。律师的自我保护意识非常重要，否则委托人投诉律师的情况就会大量出现。陈瑞华认为，这与律师代理案件之初没有明确约定有关。书面约定律师不能为当事人做违法之事，这对律师是很好的自我保护手段。

　　陈瑞华指出，风险代理在目前的死刑案件辩护中比例很高，人活了，律师会有一大笔收入。许多律师在高额的金钱诱惑下往往铤而走险。死刑辩护意见则明确规定律师不能与委托人签订风险合同。

　　陈瑞华认为，律师签订高额风险代理容易导致“辩护律师当事人化”，因为这个钱进来容易。如果当事人给律师打了100万，律师就可能拿出20万来做非法活动，因为这样才能保住那80万，这在刑事辩护中已不是个别现象。律师这样做不仅对自己非常危险，同时还会为法官提供腐败的机会。

　　“风险代理加大律师的执业风险，葬送了许多律师的前程。因此，为了保护律师，把不要签风险代理合同最终写入《贵州省死刑辩护规范指导意见(试行)》。同时，意见第93条还规定，律师事务所与律师不得就案件结果向委托人、被告人做出不适当的承诺。”陈瑞华说。

　　被告人遭遇刑讯逼供

　　应由其自行书写材料

　　据重庆法院一审判决显示，2009年11月24日、26日及12月4日，北京康达律师事务所律师李庄在江北区看守所会见龚刚模时，教唆其在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的供述，以推翻龚刚模以前在公安机关的供述，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。12月3日，李庄在某酒店内指使重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为其编造龚刚模被公安机关刑讯逼供的供述作伪证。

　　沸沸扬扬的李庄案引起广泛关注，而李庄本人最大的失误是教唆龚刚模称自己遭遇刑讯逼供，并亲自出马为其搜集证据。不管李庄如何辩解，但他无法出示龚刚模自己书写的遭遇刑讯逼供的材料。

　　陈瑞华指出，公安机关和公诉机关最怕嫌疑人翻供和提出刑讯逼供指控，律师在会见被告人时，是被告人主动翻供的，还是律师教唆的，这一点很难说清楚。李庄案的教训就在这里。因此，有关刑讯逼供尽可能让被告人提供书面资料，不可进行教唆。

为此，《贵州省律协死刑辩护规范指导意见(试行)》第97条规定，会见时，被告人提出遭受刑讯逼供或者存在其他违反法定程序情形的，辩护律师应让其书写相关材料。被告人没有书写能力的，辩护律师应当询问有关情况并制作询问笔录，交被告人签字确认。同时规定，律师不得教唆、引诱、指使、帮助被告人翻供或者做出被刑讯逼供的虚假陈述。

　　陈瑞华指出，李庄的教训是律师不要越俎代庖，一切包办。律师与当事人应该保持一定的距离。

　　总结自己多年研究刑事辩护问题的经验，陈瑞华说，律师要给当事人画路线图，由当事人自己选择道路，在刑事辩护中，律师不要唱“独角戏”，这样可以最大限度地避免风险。

　　律师不得为被告人获得虚假立功提供意见

　　2009年，福建莆田某法院立案庭副庭长吴某的丈夫因涉嫌受贿被关押，吴某利用关系，获得一个逃犯的信息后，花钱将信息传递给被羁押的丈夫，为其创造“假立功”的减罚机会，后引起驻看守所检察官警觉。经检察机关追查，这起“假立功”丑剧被揭穿。该虚假立功案件曾轰动一时。

　　在刑事案件中，尤其是死刑案件，辩护人和被告人家属往往把立功作为救命稻草。在一项统计中，60%的刑事案件有立功证据。许多律师在死刑案件辩护当中，都在积极帮助被告人寻找立功的情节。

　　陈瑞华说，目前我国的看守所是侦查的第二战线，可以挖掘到许多案件线索。为了获取这些线索，当事人会不遗余力找公安机关和看守所人员，因为要想救当事人一命，是否有立功表现对量刑关系重大。因而，用金钱交易获取立功线索便成为公开的秘密。

　　陈瑞华指出：“这样做危险极大。立功的问题极为复杂，往往真假难辨，就算出现暗箱操作，律师也不要参与，家属做是家属的问题，律师绝对不能做。”因而死刑辩护意见第99条规定，辩护律师不得为被告人获得虚假立功证据提供帮助。

　　谨慎对待公诉方的证人和被害人

　　在刑事辩护中，接触控方证人是一个最为危险的雷区。一旦证人改变证言，等待律师的往往是牢狱之灾。

　　促使陈瑞华研究律师执业活动规范工作的最大动因是：“死刑辩护律师的执业风险太大，律师一旦在刑事辩护中操作不恰当，甚至有违规之嫌，就会面临执业风险，甚至受到刑事追究。”

　　在陈瑞华看来，律师的执业风险主要来源于以下两种情况：“一种情况是有的律师缺乏经验。另一种情况则有个别律师职业道德、操守有问题，只注重追求经济利益，而不注重维护社会正义，法律服务意识薄弱。”

　　陈瑞华认为律师工作有两个维度。“一是为客户提供法律服务。这带有些经营、服务与中介性质。二是维护司法正义，维护当事人的权益。律师必须在两者之间选择一个恰当的界限，然而由于种种原因，这个界限并不容易把握。”

　　“公检法机关首先行使职能、维护社会治安，但他们也想破案，想立功，想取得公诉成功。而一旦律师出现违规事实，亦会被立即处理，这非常危险。”

　　陈瑞华认为，在死刑案件中，辩护律师想要做有效辩护，就必须严格遵守国家法律相关的规定，同时必须做艰苦而有效的庭前准备，而不能单靠庭上辩护。“能够有为被告人辩护的勇气，把握辩护技巧、辩护规律，才是称职的律师。”

　　“死刑辩护指导意见吸收了几十个律师被追究刑事责任的案例的教训，我们特别强调对控方证人的调查核实，最好不要一个律师调查，两个律师调查最好。”陈瑞华说。

　　陈瑞华特别强调对控方证人的调查核实，尽量避免一名律师独自调查，你有助理或者其他所的律师朋友也好帮助一起调查，这是增强自我保护的经验。另外一个就是强调在征得被害人、证人的同意可以进行录音录像。应当尽量要求证人亲笔书写，经验表明，对律师风险最大的是笔录，笔录就是你问他答，尽量让他本人写，不掺杂律师的意思。

　　死刑辩护意见第59条对此做了比较详尽的规定：对公诉方证人、被害人的调查核实，应尽量避免由一名律师进行。辩护人在征得证人、被害人同意的情况下，可以进行同步录音录像。

　　对公诉方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先要求证人亲笔书写证词；然后查看证词原件，对证人的亲笔证词进行复核，并制作复核笔录。

　　辩护律师应将公诉方证人、被害人身份材料以及录音录像一并提交法院，并要求出庭作证。

　　“之所以这样细致地规定律师对证人、被害人取证的要求，就是要在律师最容易出风险的地方提醒律师慎之又慎，最大限度地避免风险。”陈瑞华说。

　　重建律师与法官的关系

　　长期以来，在刑事辩护领域，律师做无罪辩护的比例非常高，因“好高骛远”导致辩护效率很差，这往往是因为有些律师做无罪辩护是迎合当事人的好感，而却忽略了这样做会招致检察官和法官的不满。

　　陈瑞华对记者说：“在我国，有相当比例的案件，律师在不具备无罪辩护的条件下居然做无罪辩护，这种动辄进行无罪辩护的做法不仅难以取得实际的效果，而且也使被告人白白丧失了宝贵的量刑辩护机会，对被告人极为不利。”

　　在起草这个死刑辩护指导意见时，陈瑞华课题组和贵州律协相关人员特别强调，律师应当有一个正确的执业操守、道德观念，律师跟检察官和法官不能一味地对抗。陈瑞华说：“律师要学会用法官的思维与法官对话。这样才能最大限度地维护委托人的利益。”

　　“律师跟检察官和法官持有不同意见这非常正常，但有时候进行过多的对抗并不可取。”

　　比如在一些庭审过程中，有些律师不是面对法庭而是对公众进行演讲，一味追求法庭的演讲效果，而忽略针对检察机关的具体观点进行有的放矢的答辩。这样的辩护可能有它存在的合理性，但是我们应该清楚，律师辩护的终极目标不是发布个人的政治观点，而是要说服法官采纳自己的辩护意见。

　　陈瑞华说：“律师辩护就是要说服法官接受你的主张，把你的观点融入他的判决中。所以我们的辩护思路更强调从法官的角度和重大案件判决书的角度，来从法官的思维上寻找辩护观点。我们很多律师在辩护中很少看法官的判决，我认为这是可悲的，你不研究法官，你怎么说服法官，你做得再好也没有用，这是我国刑事辩护现状值得反思之处。”

　　“我们在这次死刑辩护指导意见中，尤其强调公检法和律师界共同对话，我们要打造法律人良性对话的空间，所以说我们很多条文是来自最高法院的一些司法解释和文件。近年来，我们很多律师遇到了很多相似的案例，用这些已判案件提交给法官，往往对自己代理的案件是有利的，比较容易说服法官，我们强调收集案情相同和量刑较轻的案件。”陈瑞华告诉记者。

　　为此，死刑辩护指导意见第38条规定，辩护律师可以收集各级法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提出不适用死刑的辩护意见。辩护律师应重点参考《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选编》以及最高人民法院编辑的其他公开出版物。

　　陈瑞华举例说，最近北方某城市的一名律师给受贿案犯罪嫌疑人做辩护，该犯罪嫌疑人受贿款中有一半没有到手，而且拿到手的钱没有挥霍并已被司法机关收缴。但是，因该犯罪嫌疑人是当地十年来受贿额最高的人，法院一审判处其死刑。二审时，律师把其他法院判决类似案件中犯罪嫌疑人被判处死缓的案例拿出来，最终说服了法官。所以我们特别强调律师应该重点参考最高人民法院公告和最高法院编辑的其他案例。这里面要用法官的思维跟法官对话，还可以参考法官在学术刊物上发表的文章。

　　那么，对于律师与法官的不正当交往，陈瑞华坦言：“风险巨大，一个法官如果拿了你的贿赂，也会拿别人的，法官出事后往往会交代出律师，所以律师千万不要去行贿法官，也不要参与当事人家属的类似行为。”

　　据悉，贵州律协是继山东律协推出我国首个律师办理死刑案件指导意见后，全国第二个出台此类规范的，其目的是给律师办理刑事案件提供指引，尤其给年轻的律师提供一个指引。陈瑞华说：“年轻的律师在做刑事辩护的时候执业风险意识不足，所以考虑这个问题的时候我们做了专门的意见。尤其在最后一章做了执业风险防范，主要提醒大家注意以往律师出现的问题。”

　　“《贵州死刑案件辩护规范指导意见(试行)》具体而且实用，从内容上看它的覆盖面已经超过了死刑案件，应该说它是重大刑事案件的指引甚至对律师的整个刑事辩护都有指导作用，是一份全面规范律师刑事辩护的示范性指引文件。”贵州省律协副会长、省律协刑事业务委员会主任陈世和说。